En esta entrada os explicamos algunas ideas clave para entender el uso y abuso del derecho supletorio en las entidades locales. También os proponemos una alternativa más respetuosa con el municipalismo como expresión democrática de la autonomía local.
¿Qué es el derecho supletorio?
En el mundo jurídico existe un dogma que observamos piadosamente: no existen lagunas de derecho. Es lo que se conoce como principio de integración del ordenamiento. Esto significa que no existen ámbitos de la realidad jurídica que caigan fuera del manto tejido por las normas.
Pero… ¿y si vemos que algo realmente cae fuera? Bueno, en ese caso, cariño, es porque no has mirado bien. Sí, efectivamente: el ordenamiento jurídico no está sujeto al principio de falsabilidad. Y en esta casa nos da absolutamente igual que Karl Popper llore.
Sin embargo, mirar bien no es fácil ni, mucho menos, fruto del apetito de cada cual. El propio ordenamiento jurídico pone a nuestra disposición otra serie de principios que, instrumentados con un conjunto de técnicas, nos enseñan a mirar bien. Uno de estos principios es el principio de supletoriedad, según el cual, cuando un supuesto no se encuentra regulado por las normas que veníamos aplicando, saltamos a otra que merezca ser calificada de supletoria.
Así, el derecho supletorio es aquel derecho cuya aplicación está predeterminada por el sistema de fuentes -no por el régimen jurídico- para los casos en los que la norma que estamos utilizando no regule el supuesto ante el que nos encontramos.
Oye, entre nosotros, real y políticamente el derecho supletorio es también una medida reactiva anticipada contra la pobreza legislativa y normativa que las autonomías y las entidades locales siguen mostrando en la actualidad. Pero ese es otro tema.
Sistema de fuentes y régimen jurídico
Para comprender cabalmente lo anterior debemos discernir los conceptos de sistema de fuentes y de régimen jurídico. Y es que, como diría la Jurado: es lo mismo, pero no es lo mismo.
Pero para más que decir, nuestro amigo Jorge Payá ya apuntó aquí una diferencia sustancial. En efecto el sistema de fuentes ordena la prelación de las normas que resulten virtualmente aplicables. El régimen jurídico, sin embargo, indica precisamente en qué normas se contienen los supuestos de hecho que regulan una determinada materia.
Dicho de otra forma, el régimen jurídico señala qué concretas normas configuran una materia, mientras que el sistema de fuentes determina cómo se relacionan entre sí, por razón de jerarquía, competencia y prevalencia, las normas que el régimen jurídico establece como aplicables.
Cf. Art. 1 RBEL y art. 26 LCSP.
En este sentido, el sistema de fuentes es una institución jurídica con la que se instrumenta la coexistencia de los diversos niveles democráticos del Estado, coagentes y capaces de dictar normas jurídicas. Por su parte, el régimen jurídico refiere la institución jurídica con la que cada agente determina el tejido normativo con el que regula, en el seno de sus competencias, una materia determinada.
En consecuencia, el régimen jurídico se establece en y por las propias normas. Por el contrario, el sistema de fuentes es materia de orden constitucional y no puede puede contenerse en preceptos legales, pues estos merecerían la calificación de interpretativos y, por esa misma razón, en la medida en que revistan fuerza jurídica de obligar, también de inconstitucionales (STC 214/1989, FJ 5º).
Por esta razón, y fundamentalmente por falta de atribución competencial, las normas del Estado no pueden declararse a sí mismas supletorias. Y anda que no lo ha dicho veces el Tribunal Constitucional: SSTC 147/1991, 118/1996, 61/1997… 68/2021.
Finalmente, para profundizar en el sistema de fuentes del derecho local os recomendamos el Tratado de Derecho Local, dirigido por el catedrático Francisco Velasco Caballero. En el Capítulo III, él mismo analiza pormenorizadamente junto con el profesor Jorge Castillo Abella la complejidad del sistema y las relaciones que en él se establecen. Os ayudará a comprender mejor el el uso del derecho supletorio en las entidades locales.
Uso y abuso del derecho supletorio en las entidades locales
Dentro de la dinámica configurada entre las dos instituciones, el derecho supletorio previsto en el art. 149.3 CE se erige como un instrumento de integración del sistema de fuentes y no del régimen jurídico, pues este último debe agotarse, incluyendo el recurso a la analogía, antes de resultar lícita la aplicación del derecho supletorio.
Y es que, pese al uso indiscriminado que de él se produce en las entidades locales, se trata de un instrumento de ultima ratio que, todas las operaciones interpretativas mediante, corresponde apreciar, en exclusiva, al aplicador del derecho.
Reproducimos, por su claridad, la doctrina del Tribunal Constitucional, recogida con cita a las anteriores en la STC 61/1997 y replicada en la más reciente STC 68/2021.
[Es preciso] reducir el concepto de supletoriedad a sus correctos términos de función, cuya operatividad corresponde determinar a partir de la norma reguladora del ámbito material en el que se va a aplicar el Derecho supletorio y no desde éste, es decir, como función referida al conjunto del ordenamiento jurídico, cuyo valor supletorio debe obtenerse por el aplicador del Derecho a través de las reglas de interpretación pertinentes, incluida la vía analógica, y no ser impuesta directamente por el legislador desde normas especialmente aprobadas con tal exclusivo propósito, para incidir en la reglamentación jurídica de sectores materiales en los que el Estado carece de todo título competencial que justifique dicha reglamentación
STC 61/1997, FJ 12º c)
Parece evidente el esfuerzo del Tribunal Constitucional en destacar, como ha hecho de forma ininterrumpida, que el derecho supletorio es una institución funcional. Esta institución configura esencialmente los niveles democráticos en su expresión normativa. Y, en ese sentido, lo que exceda de dicha función, rebasa lo constitucionalmente admisible, precisamente en respeto del propio sistema constitucional.
Rebasa dichos límites el legislador Estatal cuando dicta normas que califica, de suyo, supletorias. Pero también los rebasa, con otras consecuencias, el aplicador del derecho que acude indiscriminadamente al derecho supletorio cuando no ha lugar.
Dice el Tribunal Constitucional en este sentido que, la «supletoriedad del Derecho estatal ha de ser inferida por el aplicador del Derecho…, mediante el uso de las reglas de interpretación pertinentes«. Por consiguiente, «la cláusula de supletoriedad no permite que el Derecho estatal colme, sin más, la falta de regulación autonómica en una materia. El presupuesto de aplicación de la supletoriedad que la Constitución establece no es la ausencia de regulación, sino la presencia de una laguna detectada como tal por el aplicador del derecho».
Y mucho nos tememos que el aplicador local del Derecho detecta demasiadas lagunas, sin duda con el inestimable aquietamiento del órgano normativo local. Y para muestra un botón muy reciente y que a continuación expresamos con intención polémica.
El derecho supletorio de las entidades locales en una oposición de TAG. Caso práctico.
En un ejercicio práctico propuesto por la Comisión Técnica de Valoración se nos planteó la siguiente pregunta:
Revisada la documentación del expediente de una subvención se advierte que falta parte de la documentación justificativa. Si fueras el TAG que gestiona el expediente en esta entidad local, ¿qué propondrías?
El Tribunal da por buena la solución consistente en acudir a los artículos 70.3 y 71.2 del Reglamento General de Subvenciones (RGS). Estos regulan la ampliación de plazos y la subsanación, respectivamente.
Pues bien, con todos los respetos, aunque cada vez menos, menuda pifiada. Dos notas antes de entrar en el meollo del asunto.
- La Disposición final primera RGS dispone que dichos artículos no son básicos y que, en consecuencia, solo serán de aplicación a las entidades locales cuyas comunidades autónomas no tengan competencias en materia de régimen local.
- La Comunitat Valenciana sí tiene asumida dicha competencia (art. 49.1.8º EACV). Por tanto, los citados artículos no son de aplicación, salvo que lo sean a título supletorio, claro.
La Comisión Técnica de Valoración, al igual que habrían hecho otros muchos aplicadores del derecho (¡de carrera, oiga!), ha acudido a la aplicación supletoria. Todo ello sin agotar previamente el régimen jurídico de las subvenciones. Y, lo que es peor, sin valorar el propio sistema de fuentes. Y eso, queridas, está mal; porque, entre otras razones, desvirtúa precisamente el estado constitucional multinivel, y muy especialmente el nivel local, según la interpretación del altísimo tribunal.
A este respecto, el artículo 5 de la Ley General de Subvenciones (LGS) dispone lo siguiente:
Las subvenciones se regirán […] por esta ley y sus disposiciones de desarrollo, las restantes normas de derecho administrativo, y, en su defecto, se aplicarán las normas de derecho privado.
Art. 5.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.
¡Cuántas normas hay para recorrer antes de acabar aplicando el derecho no básico, aquí supletorio! Pero tampoco hace falta recorrerlas todas. Sabemos que la subsanación en el cumplimiento de trámites y la ampliación de plazos están reguladas con carácter general en os artículos 73 y 32 de la Ley 39/2015, respectivamente. Por suerte para nosotros, esa ley se incardina en “las restantes normas de derecho administrativo”. Así que no, no se requieren sesudos razonamientos para apreciar que se trata de una norma directamente aplicable.
Y, en efecto, la pregunta retórica pertinente es: ¿por qué habríamos de aplicar derecho supletorio ante la existencia de normas de aplicación plena?
En mi respuesta al ejercicio, además de explicar lo aquí desarrollado, refiero otros elementos de suma importancia. Entre ellos, la posible existencia de una ordenanza general de subvenciones en que se regule dicha materia. En ese caso el sistema de fuentes vence en detrimento de la LPAC, por mor de la autonomía local en su configuración prevista en el art. 17.3 LGS. Esta es una vía, valedora del municipalismo, que todavía está por explotarse en materias tan importante como, por ejemplo, los bienes de las entidades locales o la autoorganización en sede de procedimiento administrativo.
Sí, en realidad, a lo largo de esta entrada me permito exagerar un poco, porque también el dramatismo forma parte de mi estética. Y, en el fondo creo que mi interpretación sobre el derecho supletorio en las entidades locales puede -aunque difícilmente- criticarse.
Lo que no puedo admitir, honestamente, es que con un razonamiento como el que aquí os he ofrecido y que expuse en el ejercicio con las limitaciones propias de los tiempos, el Tribunal haya decidido valorarme esta pregunta con 0,25 puntos de 2 máximos posibles con la motivación que podéis leer en pantalla.
Recordad: también es patrimonio nuestro, de los interinos, el mérito y la capacidad.
Salvo mejor criterio.
