Hoy, en Salvo mejor criterio, damos nuestra opinión crítica sobre la función de fe pública de la Secretaría municipal.
Bartleby, el célebre escribiente de Melville, respondía a cada encargo con su inmortal I would prefer not to. Lo inquietante del personaje no era su negativa, sino su serenidad ante la extinción voluntaria como forma superior de presencia. Algo de esa melancolía parece haberse inoculado a las Secretarías de la Administración Local con habilitación nacional. Especialmente cuando la corrupción campa a sus anchas en el más amplio espectro, en la diversidad política de sus agentes.
Huelga poner ejemplos, tan numerosos y sangrantes los últimos días. Y, pese a todo, ya van dos décadas en las que venimos ejerciendo, con pasmosa elegancia, una retirada sin derrota, una fe pública yerma que otrora casi nos extinguiera. Nadie nos ha expulsado: viene prefiriéndose no estar.
Recuérdese que Raimundo Silva, el corrector de Saramago en su Historia del cerco de Lisboa, intercala un solo «no» en el manuscrito que revisa —«los cruzados no ayudarán a Portugal a conquistar Lisboa»— y con ese único adverbio, insertado donde la historia dice que sí, convierte la crónica oficial en otra historia posible.
El Secretario es, por definición, esa institución: el funcionario de orden estatal y servicio local que garantiza que lo que consta es lo que ocurrió, que ocurrió conforme a lo establecido en garantía del interés general y que, quien debe, conoce lo que ocurrió y el porqué.
Pero cuando el escribano abandona su mesa —convencido de que algo o alguien tecnológico o humano lo puede hacer por su cuenta o, sencillamente, de que no tiene la encomienda de hacerlo ni de asumir la responsabilidad—, la historia queda a merced de quien sí está dispuesto a insertar su propio «no», o su propio «sí». Se produce la indefensión más material de la vecindad y, por tanto, del propio Estado social y democrático de derecho. Y con estos mimbres se teje, sin solución de continuidad, la vocación de irrelevancia.
La paradoja es que la historia nunca reclamó con más urgencia esa presencia. Cuando el dato se ha convertido en el nuevo acto jurídico, el Estado necesita lo que siempre necesitó. Un custodio independiente que interponga su fe entre el poder y la ciudadanía. Un contable de la información. Un garante del interés general ordenado a la calidad de los servicios. En fin, un bastión de las instituciones democráticas, en cuyo funcionamiento deben confiar y participar todas las personas. Es aquello que Montesquieu llamó dépôt des lois.
Y cuando la máquina no es la beneficiaria de esta abdicación, lo es el funcionario de confianza —oxímoron que debería hacer sonrojar del más novel a la más veterana—, a quien por vía de hechos consumados se encomiendan las funciones reservadas como si de un encargo doméstico se tratara. El funcionario de otros cuerpos y escalas, el asesor externo o de partido y el personal de confianza son, respectivamente, figuras con menores garantías, de lealtad variable y de competencia inespecífica que no pueden ejercer lo que el ordenamiento reserva a la habilitación nacional, cuya independencia y posición institucional no son un privilegio corporativo, sino una garantía para propios y ajenos.
Allí donde debería existir una institución que garantice la memoria y seguridad jurídica del poder y frente a él, existe una tecnología de la que nadie acaba responsabilizándose o, peor, al servicio de intereses particulares, mediados por manos amigas dispuestas a la anuencia. La oquedad que produce esta inadmisible derelicción no permanece vacía, naturalmente; la ocupa la arbitrariedad, la oportunidad, el interés privado o, en el mejor de los casos, la intuición. Y donde este campo florece, la corrupción, como enseñó Tácito, no tarda en encontrar su Tiberio.
El remedio no transita por el recuerdo nostálgico, sino el compromiso profesional, doctrinal y sociológico. El Secretario como Registrador del dato, como Notario del acto, como LAJ de los servicios y sesiones es custodio de la imago veritatis administrativa en la era digital y garante de su rendición, gestión y control. La función reservada permanece intacta en los textos, como esas catedrales que conservan su arquitectura mientras nadie celebra en ellas el oficio para el que fueron realmente construidas. Solo falta la voluntad de ejercerla sin miedo, sin rehusar con vanos pretextos de la altísima responsabilidad por la que tan alto salario merecemos. Nos va la legitimidad de las instituciones y nuestra pervivencia útil en ello.
Y eso, con dolor hay que decirlo, no le compete a ningún reglamento. Por eso, ante cada nuevo encargo, quizá hagamos bien en traicionar nuestro cometido por una última vez, solamente para hacer decir a Bartleby: We’d better prefer to.
Estas últimas semanas algunas voces autorizadas han asegurado que las secretarías de las entidades locales no tienen derecho a huelga en al constitución de las corporaciones locales. ¿Fundamento de derecho o ideología bélica de hecho? Os lo explicamos.
Un poco de contexto
En tiempo de elecciones es habitual que desde distintos ramos del sector público se anuncien huelgas. Parece razonable que así sea, pues a la presión ordinaria que ejerce el conflicto colectivo sobre los respectivos servicios se suma entonces su especial incidencia sobre los gobiernos de turno.
Por ejemplo, el personal empleado de la televisión pública de Canarias convocó paros en 2007 con ocasión de las elecciones al parlamento de las islas. Su papel en los procesos electorales es clave, pues desempeñan funciones públicas esenciales en garantía de los derechos de los elegibles (art. 60.2 LOREG).
También en 2015, coincidiendo con las elecciones municipales y autonómicas, lo hizo el personal de Correos. Ellos forman parte de la administración electoral en cada uno de los comicios y son garantía del derecho de sufragio a través de sus servicios postales.
Y todo ello se hace, claro, al amparo del artículo 28 de la Constitución Española, que garantiza el derecho de huelga de los trabajadores como derecho fundamental.
Pues empezamos bien… ¿Acaso es trabajador un funcionario? Bromas a parte, el Tribunal Constitucional, a decir de García-Perrote, no ha establecido todavía con claridad si los funcionarios públicos son o no titulares del derecho fundamental de huelga.
Y es que de momento no existe un pronunciamiento expreso sobre si la huelga es un derecho fundamental de los funcionarios. Quizá es, sencillamente, un derecho de configuración legal al que, por analogía, se le aplican las previsiones contenidas en el Real Decreto-ley 17/1977. En especial las relativas a los servicios mínimos.
Merezca la calificación de fundamental o no, el derecho de huelga se ha venido ejerciendo por la función pública en numerosas ocasiones por estar previsto en las normas de función pública.
Y si no, que pregunten al personal de justicia, en huelga desde el 17 de abril del corriente. Con la dignidad por enseña, están decididos a no soportar más clasismo ni humillaciones por parte del Ministerio de Justicia.
La huelga de los secretarios-interventores, secretarios e interventores-tesoreros.
Esta huelga trae causa del proceso extraordinario de estabilización. Los secretarios-interventores, interventores-tesoreros y secretarios interinos consideran que las plazas que se han ofertado en su seno no son todas las que debían haberse ofrecido conforme a los criterios objetivos de la Ley 20/2021.
Ante la advertencia, numerosas voces autorizadas han llevado a cabo dos líneas de actuación. La primera, asegurar en medios y comunicados colegiales que las secretarías no tienen derecho de huelga en la constitución de las corporaciones. La segunda, arbitrar una organización a título particular para mermar las consecuencias de la eventual huelga. Ambas líneas son funciones reservadas a las ardillas.
El debate sobre la constitución de las corporaciones locales.
Algunas personas, llenas de mérito y capacidad, consideran que los interinos no pueden ejercer el derecho a huelga en la constitución de las corporaciones locales. Para fundar su posición han citado, una y otra vez, el Acuerdo 47/2023 de la Junta Electoral Central (JEC).
Incluso han llegado a decir que dicho acuerdo establece o declara que «todas estas personas que participan en los procesos electorales lo hacen en cumplimiento de un deber público esencial establecido por la ley electoral». Y con ello dan por resuelto el tema. Ahí es nada.
Entienden que la JEC determina en su Acuerdo que las secretarías municipales, cuando asisten en la constitución de las corporaciones locales, cumplen un deber electoral público, que merece la calificación de esencial. ¿Se puede deducir esto del Acuerdo? En caso de poderse, ¿tendría fuerza jurídica alguna? Well… Vamos a verlo.
Naturaleza del Acuerdo 47/2023
El Acuerdo 47/2023, que bien podría llamarse informe colegiado, trae causa de otro informe de la Abogacía del Estado. En él, ante la amenaza pretérita del ejercicio del derecho de huelga de los LAJ, se consideró que la competencia gubernativa en materia de huelga correspondía a la Junta Electoral y no al Ministerio del ramo.
De este informe se dio traslado a la JEC a efectos de «conocimiento y de adopción de las medidas oportunas». Algo así como: yo le comento esto para que usted lo sepa y para que, sabiéndolo, haga algo, si lo considera oportuno.
¿Qué significa esto? Pues que ante dicho informe la Junta Electoral solamente podía (1) conocerlo y (2) adoptar las medidas oportunas derivadas de dicho conocimiento.
Y la Junta Electoral, que es ciertamente un órgano colegiado de la máxima seriedad, dijo: (1) tomo notita y (2) no considero que pueda ni deba adoptar ninguna medida. Aquí acaba todo lo jurídicamente relevante a nivel ejecutivo.
En este contexto me perdonarán mis compañeros, si es que quieren tenerme por tal, pero fundamentar su posición contraria a la huelga en este documento es como el de la parábola del Evangelio, que edificó su casa sobre la arena.
La argumentación de la Junta Electoral Central
Sin perjuicio de lo anterior, la JEC aprovecha la ocasión y plasma por escrito su parecer, con carácter de obiter dicta, frente al parecer de la Abogacía del Estado. Y, ciertamente, su parecer está edificado sobre roca.
Ahora bien, no podemos obviar que su posición se produce respecto de la huelga de los LAJ, que en los procesos electorales actúan en calidad de secretarios de las Juntas Electorales.
¿Y qué opina la JEC en el Acuerdo 47/2023? Ideas muy fundadas y, en mi opinión, jurídicamente indiscutibles. Son, en síntesis, las siguientes:
Los LAJ no están unidos a la Administración Electoral en calidad de funcionarios cuando actúan como secretarios de las Juntas porque:
No existe previsión expresa en la ley electoral ni en sus remisiones.
Las funciones que en sede electoral desempeñan no son las reguladas en el artículo 9 del TREBEP, puesto que los secretarios de las Juntas dejan de serlo automáticamente en el momento que pierden la condición de secretario más antiguo de la Audiencia Provincial (no existe un cuerpo funcionarial de secretarios de las Juntas Electorales).
No se trata de un servicio retribuido, pues las cantidades que perciben por esa razón han de calificarse como gratificaciones e indemnizaciones y vienen reguladas en el Real Decreto 605/1999.
Ninguna ley prevé el derecho de huelga para quienes desarrollan funciones en la Administración Electoral.
En todo caso, de existir este derecho, la Junta Electoral considera que no es la autoridad gubernativa a tales efectos.
En resumen, dice la JEC con mucha destreza: agradecida, emocionada, solamente puedo decir que a mí no me toca decidir. Aunque bueno, si me tocara, diría que no les ampara el derecho de huelga. Yokesé…
¿Tiene esta fundada opinión efectos sobre las secretarías municipales? Ninguno. Ni sobre ellas ni sobre nadie: ¡es un informe que pudo haber auspiciado un conflicto negativo de competencia! Lástima que todo quedara en agua de borrajas.
La aplicación a nuestro caso
Pero a nosotros nos interesa otra cuestión. ¿Es aplicable el razonamiento de la JEC a las secretarías municipales respecto de la huelga en la constitución de las corporaciones locales? Sin duda, sí. Y, precisamente por ello se ha de concluir que el derecho de huelga ampara a los interinos en la constitución de las corporaciones. Veamos la razón.
Lo que se debate realmente aquí es si las funciones que ejercen las secretarías municipales en la constitución de las corporaciones merece la calificación de función electoral o no.
En otras palabras, se trata de determinar si las funciones que ejercen son un deber institucional en sede electoral o, por el contrario, trae causa de su relación estatutaria. Según se responda la pregunta emergerá o no el derecho de huelga.
Para responderla, lo más importante es dilucidar si la constitución de las corporaciones locales es una actuación comprendida en periodo electoral y, por tanto, ejercida por las secretarías en calidad de delegadas de las correspondientes juntas y gratificada en su virtud.
¿Y qué podemos decir del periodo electoral? Pues bien, la Junta Electoral Central, en su Instrucción 2/2011 estableció que se entiende por periodo electoral el comprendido entre la convocatoria y el día mismo de la votación. Vincula hasta a los Tribunales, fíjese usted.
En el Acuerdo 47/2023, la Junta Electoral entendió con sumo acierto que los LAJ, en sus funciones electorales, no se encuentran ligados estatutariamente con la administración electoral. La razón es que son las funciones ejercidas en este periodo las que causan el derecho indemnizatorio al que alude el Acuerdo 47/2023 y que se determina en el art. 6 del Real Decreto 605/1999.
Para las secretarías municipales también se regula dicha previsión, pues las funciones que ejercen en calidad de administración electoral son gratificadas en régimen distinto al de sus retribuciones como funcionarios. Es decir, se les gratifica por su condición de delegadas de la Junta de Zona durante el periodo electoral. Sensu contrario las labores realizadas fuera del periodo electoral traen causa de su relación estatutaria y se retribuyen conforme a esta.
Constitución de las corporaciones. ¿Administración electoral o Administración Local?
Vale, pero entonces, ¿las secretarías actúan como delegadas de la Junta en la sesión constitutiva? Pues, con los mismos fundamentos que los informados en el Acuerdo 47/2023, la única respuesta posible es negativa.
Como ya hemos adelantado, las funciones de la secretaría en la sesión constitutiva vienen retribuidas por su condición de funcionario de la Corporación y no por las gratificaciones e indemnizaciones previstas en el RD 605/1999 para las funciones ejercidas en periodo electoral. Porque el periodo electoral ya ha finalizado, con carácter general, 20 días antes, el día mismo de las elecciones.
Además, a diferencia de las funciones ejercidas por los LAJ en las Juntas, las funciones ejercidas en la constitución de las corporaciones locales son reservadas y sí están atribuidas a todo un cuerpo de funcionarios.
En otras palabras: son funciones profesionales, son permanentes y, además, son retribuidas a cargo del Capítulo 1 del presupuesto de gastos de la Corporación. Es decir, a diferencia de las funciones de los LAJ en las Juntas, las secretarías municipales cumplen en las sesiones constitutivas los requisitos del artículo 9 del TREBEP.
Y es que, efectivamente, la constitución de las Corporaciones se produce fuera del periodo electoral definido el la Instrucción 2/2011. Por tanto, en la constitución de las corporaciones locales, las secretarías municipales no ejecutan funciones en calidad de delegadas de la Junta. Las funciones ejercidas el próximo 17 de junio deben entenderse incardinadas, por tanto, en la Administración Local.
¿Y si estamos equivocados?
Pese a la razonabilidad de nuestra opinión, somos conscientes de que en Derecho todo se somete a otra opinión mejor fundada. Aunque, por desgracia, no se pueda predicar lo mismo respecto de quienes han rechazado de plano la posibilidad de hacer huelga a los habilitados interinos.
Si hacemos el ejercicio de aceptar sus propias premisas y consideramos que la constitución de las corporaciones es materia de orden electoral, entonces la conclusión es… ¿la misma a la que hemos llegado?
Si os acordáis, al principio del post hemos aludido a distintas huelgas en periodo electoral. Una, relativa a la radiotelevisión pública Canaria. La otra, ejercida por el personal de correos. Pues bien, en ambos casos se ponen en tela de juicio funciones electorales de calado similar a las que se predican de los habilitados interinos.
En el caso de la radiotelevisión pública, se trata de funciones que garantizan la publicidad electoral en medios de comunicación y, correlativamente, el derecho de los partidos, federaciones, coaliciones y agrupaciones durante la campaña electoral (art. 60.2 LOREG).
Por su parte, el Servicio de Correos lleva a cabo funciones como Administración Electoral que huelga explicar por ser de sobra conocidas (arts. 72 y siguientes LOREG y, para este año, Orden PCM/337/2023).
Pues bien, tanto en un caso como en el otro, la autoridad gubernativa ha entendido que sí les ampara el derecho de huelga. Y esto no ha sido puesto en entredicho por ninguno los Tribunales que han evaluado la adecuación de los servicios mínimos que a la sazón se establecieron (SAN 2962/2016, SAN 134/2016, STSJ ICAN 3522/2010, STSJ GAL 4928/2005).
Por todo lo anterior y siempre en nuestra opinión, sea cual sea la tesis que se acoja, sí emerge para los habilitados interinos el derecho de huelga en la sesión constitutiva de las corporaciones. Y ello sin perjuicio, claro está, de la posibilidad de declarar en cualquier caso unos servicios mínimos suficientes por razones de orden público constitucional.
A este respecto, la Federación Española de Municipios y Provincias ha remitido este correo electrónico a todas las alcaldías. En el comunicado se recomienda dictar un Decreto, cuyo texto facilitan, para que las alcaldías determinen los respectivos servicios mínimos. La huelga de Schrödinger, si no fuera la de Berlanga.
Porque además de tocar todas las teclas just in case, la FEMP ha propuesto un Decreto inconstitucional. Tal y como ha declarado la STC 58/2013, con cita a la STC 296/2006, los rasgos de imparcialidad, y sobre todo, responsabilidad ante el conjunto de los ciudadanos, han de concurrir en el órgano de que se trate al margen de que se le atribuya o no expresamente una facultad que la Constitución reserva a los órganos de gobierno».
Y, por ello, dichas sentencias determinan que la fijación de los servicios mínimos en caso de huelga requiere que el órgano que los adopte se halle en una posición supra partes y revestido de autoridad política, ya que se trata de privar a un conjunto de ciudadanos en un caso concreto de un derecho constitucional. Estas características no concurren en el Alcalde, ya que ningún órgano puede asumir la grave responsabilidad de limitar el derecho constitucional de huelga del personal cuya dirección tiene encomendada.
Para este viaje, desde luego, no hacían falta alforjas ni funcionarios de carrera.
Salvo mejor criterio.
Acuerdo 319/2023 JEC
Actualizamos la entrada con ocasión del Acuerdo 319/2023. Este acuerdo fue adoptado por la JEC en fecha 8.6.23 y trae causa de la consulta despachada por la presidencia de ASSITI de Castilla-La Mancha. En ella se pregunta por la incidencia de la huelga en la constitución de los Ayuntamientos.
Nos da la sensación de que ASSITI se ve asesorada por quien le quiere mal. Si no es el caso, más les valdría no darse este tipo de tiros en el pie que, por demás, dificultan la empatía de propios y ajenos. ¿A quién se le ocurre preguntar nada a la Junta? Antes de entrar en el fondo se ha de recordar que un litigio se pierde antes por su forma. Ocurre igual con las medidas de conflicto. Este es un buen ejemplo.
El sindicalismo no goza de tradición en el cuerpo de habilitados y la impericia ha hecho ahora su aparición estelar. Se disculpa, porque ninguno nacemos duchos en este quehacer. Pero lo que no parece excusable es desconocer la incidencia jurídica de nuestras acciones cuando lo que reclamamos es la dignidad del personal interino que tiene a cargo el asesoramiento legal preceptivo.
Las medidas de conflicto colectivo han de adoptarse estratégicamente. Ello implica programar una escalada que no solo ha de ser paulatina sino percibirse como tal por sus destinatarios y por la sociedad de referencia. Como no ha sido así, lo propio habría sido comunicar la huelga a autoridad laboral para que estableciese los servicios mínimos. Esto habría permitido litigar posteriormente los conflictos que pudieran derivarse de una interpretación como la que acaba de hacer la JEC en contradicción consigo misma. No ha sido así y con esos bueyes habrán de arar.
EL FONDO EN BANDEJA DE PLATA.
La JEC sigue siendo brillante aunque su último acuerdo en la materia pudiera parecer que indica lo contrario. Y es que ese paso en falso de los interinos ha significado una ocasión maravillosa para despachar el asunto sin despeinarse. Se han puesto ofrecidos y la Junta se ha visto obligada a ganar. Meter la mano en la boca del lobo es lo que tiene.
Porque la Junta que con los LAJ redactó un Acuerdo de lo más fundamentado es la misma que en este caso ha estipulado motu proprio. Si entonces desgranó los argumentos que permitían justificar la huelga de los interinos, ahora no ha necesitado esfuerzo para declarar que las funciones de secretaría en la constitución de las corporaciones es un deber público expresamente impuesto por la legislación electoral.
La verdad es que todas las funciones de las secretarías son un deber público impuesto por la legislación sectorial de turno. En ese sentido, no sería extraño que en lo sucesivo los Alcaldes se opongan a una huelga porque la remisión de cuentas es un deber público expresamente impuesto por la legislación fiscal. Lo que no dice la JEC es si ese deber público expresamente impuesto trae causa de la relación estatutaria. Y no lo dice, entre otras razones, porque no necesita decirlo. Se lo han puesto en bandeja.
Pero lo cierto es que en este post ya hemos mostrado cómo, conforme a los criterios propios de la JEC, la huelga tiene cabida en la constitución de las corporaciones. Quizá la tenía. Y es que frente a la ciencia del derecho, la JEC ha escogido sabiamente la política que, de hecho, le han ofrecido en bandeja de plata los interinos de Castilla-La Mancha. Suerte para quienes la necesitáis más que antes.
Ríos de tinta sobre la eficiencia en la administración local. Pero ninguno por el cauce que os presentamos. Hoy tratamos la crisis de medios humanos y lo relacionamos con la (in)eficiencia de la administración local. Os proponemos un modelo, que, hasta donde sabemos, es original del blog Salvo mejor criterio. Utilizamos como ejemplo para ello el cuerpo de la habilitación nacional (FHCN). Os lo contamos.
LA INSUFICIENCIA CRÓNICA DE MEDIOS
Si encontráis un ayuntamiento en el que se pregone cuánto personal les sobra para satisfacer sus necesidades, nos retractaremos. Mientras tanto, la mayoría de nuestros lectores coincidirá en que una de las principales lacras de la administración pública es su falta de personal. No nos referimos a la insuficiencia de medios que te habilita para celebrar un contrato de servicios. Al contrario, hacemos referencia a una insuficiencia estructural, persistente y, muchas veces, autoinfligida.
De forma periódica, los medios y los organismos dedicados a esta la materia señalan la precaria situación de empleo público respecto de la media europea. Igualmente suena cada poco, quizá por última vez, el Cuerno de Vorondil anunciando una oleada masiva de jubilaciones en el lapso de cinco años. Esta misma semana, con ocasión del XXXIII Congreso de Inspectores de Hacienda del Estado, se repetía esta misma cadencia. La jubilación a cinco años vista implica una reducción de un cuarto de la plantilla y las ofertas públicas de empleo no serán suficientes. Es solo un ejemplo, escogido por reciente. Pero lo cierto es que cuando el fisco llora, el Estado se derrumba. Los historiadores lo sabemos.
Pero lo que no podemos tolerar es que por toda la red suene el llanto y, en ningún caso, propuesta radical de solución alguna. Somos conscientes de la comodidad en que algunas personas se han instalado a la hora de reproducir relatos de los que vive su fama. No obstante, la realidad que nos rodea diariamente no se parece en nada a los grandes discursos. Jorge Payá denuncia esta misma idea en multitud de ocasiones a través de Twitter: la administración de campana suena muy bien, pero está hueca. Obviaremos en este post el estado de la administración digital.
Analizamos el estado de la (in)eficiencia en la administración local a partir de la LRSAL. Para ello indicaremos su propósito y sus medidas más relevantes: fusión y competencias de las entidades locales. Después veremos qué papel cumplen en esta materia la organización de los medios humanos y económicos de los ayuntamientos en orden a los servicios que prestan. Finalmente, haremos una propuesta concreta en torno a la figura de las personas funcionarias con habilitación de carácter nacional.
LRSAL E INEFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN LOCAL
Pese a que se la situación anteriormente descrita es generalizada, nosotros descendemos al abismo de las entidades locales, nuestra trinchera.
La Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local quiso tomar cartas en el asunto. Tomó algunas, desde luego. Para ello introdujo una serie de medidas forzosas y otras de fomento. Estaban encaminadas a lo que su propio nombre indica, pero finalmente recorrieron el triste camino de la abulia.
No estamos en condiciones de analizar su impacto presupuestario, por limitaciones espaciales y temporales. Pero, sí podemos decir algo en materia de organización y competencias con impacto en materia de recursos humanos (racionalización). ¿Quién en su sano juicio se atrevería a afirmar el éxito de la ley? Glosamos dos medidas concretas de la LRSAL: el fomento de las fusiones de municipios y la limitación competencial de las entidades locales.
EL REVÉS DEMOCRÁTICO Y CULTURAL A LA FUSIÓN DE MUNICIPIOS
La fusión de municipios viene regulada en el apartado 4 del artículo 13 LBRL, en su redacción dada por la LRSAL. Su redacción intentó el fomento de esta práctica a través de dos ejes: el económico y el político.
En cuanto al eje económico, se previeron, entre otros elementos:
El incrementó de un 0’10 el coeficiente de participación en los tributos del estado.
La exención de implementar nuevos servicios conforme a la población resultante.
La prioridad en la asignación de planes de cooperación local, subvenciones, etc. durante al menos 5 años.
La cuestión política, determinó, entre otros aspectos:
La constitución transitoria de un gobierno formado por la suma de todos los concejales.
La posibilidad de instrumentar la gestión como forma de organización desconcentrada.
La adopción de acuerdo por mayoría simple en la fusión y en otras materias habitualmente cualificadas.
Lo cierto es que la última de las fusiones es reciente. Don Benito y Villanueva de la Serena han adoptado el acuerdo de fusión este mismo año. Aún no ha sido publicado en el BOE, salvo que se nos haya escapado. En lo sucesivo el municipio resultante se denominará Vegas Altas.
Anteriormente, se han conocido solamente dos fusiones más: Oza-Cesuras y Cerdedo-Cotobade, ambos en Galicia. Y hasta aquí la virtualidad de la LRSAL. En la Comunitat Valenciana, municipios tan pequeños como Castell de Cabres tienen su propia administración. Según el INE, en 2021 su población ascendía a la cifra de 22 almas. Todolella, con 145 habitantes, no solo dispone de ayuntamiento propio, sino de una sociedad mercantil: El Pitalaero, S.L.U. La Torre de’n Besora, con 167 cabezas, tiene el siguiente sector institucional, consultado 31 de octubre de 2022 en INVENTE (IGAE):
Eléctricas Hidrobesora S.L.
Hidrobesora Servicios S.L.
Parc Miner del Maestrat, S.L.
El alcance de los objetivos de la LRSAL, en su coordinación con la posterior LRJSP, se comenta solo. Y son solo ejemplos que hemos escogido prácticamente al azar.
Autor desconocido.
Las razones no las sabemos y corresponderá a los estudiosos de la materia hablar sobre el tema. Pero se nos ocurre pensar en dos posibilidades. La primera es que los sentimientos de pertenencia e identidad no son, desde luego, un buen caldo de cultivo para la fusión de municipios. La segunda es la dificultad democrática de poblaciones con peso desigual eventualmente fusionadas.
Las pedanías de los municipios que las tienen sabrán a qué nos referimos aun cuando no abundemos en esta cuestión. Sea como fuere: el fracaso normativo puede reputarse absoluto; y el coste de la ineficiencia de estas administraciones, desproporcionado.
LA REDUCCIÓN COMPETENCIAL QUE NADIE HA VISTO
La LRSAL atajó sin paliativos la cuestión competencial. Pese a la complejidad del asunto, el lector nos permitirá divulgar.
Del haz de competencias que ostentaban los municipios, muchas se acogían a la cláusula genérica del artículo 28 LBRL. Este artículo les facultaba prácticamente hasta para acuñar moneda propia y criar huevos de dragón para su posterior subasta pública. Pero la norma dijo: hasta aquí, basta de traficar con huevos de bestias y de construir cecas. Y la verdad es que la derogación del artículo 28 ha venido surtiendo los efectos que se intentaban.
Ahora bien, si se capaba el art. 28 pero no se perfilaba el impacto de las competencias, propias o por delegación, el remedio era como «fer-li la mà a l’aca«. Las competencias propias establecidas por la normativa básica, la normativa estatal y la normativa autonómica son mastodónticas. Y lo son cada vez más en el sector de los servicios sociales, por ejemplo. Pero es que a nadie se le escapa que se multiplican también las competencias delegadas en materia de infraestructuras de todo orden.
Muchas veces el órgano autonómico acuerda, con el beneplácito del Pleno municipal, transferir la competencia del contrato de obras de construcción de inmuebles educativos. También se le escapa la competencia de mantenimiento, por alguna razón. En dicha delegación se le dota al ayuntamiento con medios económicos para financiar los contratos, lo exige la ley, faltaría más. Pero claro, tras la delegación, el ya mermado departamento de contratación pública continúa con los solos servicios de Vicenta, Pepe y Paqui.
Así las cosas, las partes afectadas quedan del siguiente modo:
El órgano autonómico. Contento, pues consigue satisfacer sus necesidades trasladando las competencias a otra administración sin perder recursos humanos en el camino.
El órgano municipal. Contento, pues consigue ponerse la medalla ante sus vecinos por la obtención de dinero fresco y su empleo en necesidades de la colectividad.
El departamento de contratación. Llora. Sin más. En el mejor de los casos, solo Vicenta acaba con una pequeña baja por ansiedad. En el peor, Pepe acaba siendo acosado porque a juicio de su superior «no saca suficiente trabajo con todo lo que hay pendiente».
Pese al notable avance en la ordenación de competencias, el aumento sectorial de estas y su financiación no ha ido acompañado por una política de personal expansiva, correlativa y estructural. Y si no, que pregunten por la gestión de fondos europeos. Sin ir más lejos ni espacio ni en tiempo, Enric Nomdedéu ha convocado desde Labora (GVA) un programa de contratación [TEMPORAL] de personal técnico para la captación y gestión de fondos europeos. Aunque la excepcionalidad de la financiación europea resulta evidente, no parecen tan así sus frutos. Habrá que gestionarlos y mantenerlos más adelante ¿no? ¿Con qué personal?
LA EXPULSIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
La falta crónica de medios humanos y la (in)eficiencia que provoca en la administración local genera una contradicción fuerte en un sistema de mercado como el nuestro. A priori, el neoliberalismo propugna una administración débil, garante en exclusiva del orden y la justicia -y no siempre, como mostraremos a continuación-. Pese a esta premisa, tal y como la crisis del COVID19 ha manifestado de la forma más patente posible, el sector privado tiene sus ojos puestos en la administración, especialmente cuando su mundo se viene abajo.
En ese sentido, quienes en tiempos de bonanza ejecutan las más feroces políticas de recortes de personal y presupuestos, cuando vienen mal dadas se esfuerzan por justificar un relato que les legitime a solicitar más atención pública, más dinero público. Uno y otro bien pasan, necesariamente, de forma directa o indirecta, por la mano del funcionariado.
Ello no obstante, las propuestas que materialmente se han implantado en la actualidad pasan por dos dolorosos caminos del espacio que se ha llamado «la huida del derecho administrativo«. Podéis leer más sobre el concepto aquí, aquí, aquí y aquí. Nosotros preferimos referirnos a esta realidad, por ser más accurate, como la expulsión del derecho administrativo por las empresas.
Los anteriores son caminos sinuosos que, nos tememos, serán de no retorno durante al menos los próximos lustros. Nos referimos a las formas de gestión que se prevén en el artículo 85 LBRL. En apretada síntesis, son: la externalización de servicios y la personificación para prestarlos in-house con regímenes más laxos. Esbozamos algunas ideas en torno a estas operativas que han monopolizado las políticas -paliativas, pero también de negocio- frente a la persistente falta de personal.
LA EXTERNALIZACIÓN DE LOS SERVICIOS
Creative Commons
Un ayuntamiento puede optar, a grandes rasgos, por prestar los servicios que le son propios de forma directa o indirecta. La normativa que regula esta opción impone algunos límites o requisitos para conseguir la eficiencia en la administración local. Estos pretenden forzar la elección óptima: pero el papel que da cobijo a los informes lo soporta todo. A nadie escapa, por ejemplo, que lo que bajo un determinado gobierno resultaba antieconómico, por arte democrático pasa a ser altamente rentable con el gobierno siguiente.
Por nuestra parte, no dedicaremos ni un solo minuto en justificar la mayor onerosidad, económica y de toda índole, de la externalización frente a la remunicipalización. Actúa aquí como principio. Si queréis lo discutimos más adelante. Tampoco vamos a detenernos en profundizar en la siguiente contradicción: la administración no puede, a efectos prácticos, aumentar plantilla; pero sí remunicipalizar servicios y subrogarse hasta que se extinga la relación. Un coladero, vaya.
A bote pronto, la externalización de los servicios es un concepto bastante divulgativo para referirnos a la gestión indirecta. Con ella, el ayuntamiento atiende las necesidades acudiendo a la contratación pública. Esta forma de gestión tiene dos grandes límites:
Las exclusiones y requisitos que prevé la normativa de contratación, como el ejercicio de autoridad (art. 17 LCSP).
La prohibición de externalizar funciones que impliquen participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales (art. 9.2 TREBEP).
Para no hacerlo demasiado largo, os damos traslado de dos casos sobre los que vosotros mismos os podréis formar vuestro propio juicio, si tenéis al menos un (1) criterio, claro.
Parece evidente el interés del sector privado en sostener la merma de personal público, tanto en número como en calidad. Es lo que de toda la vida se ha llamado matar dos pájaros de un tiro: ¿y si yo, como sector privado, me gestiono lo que de la administración me interesa y, a cambio, percibo una retribución? Es la empresilla que se muerde la cola. Tan burdo como, por esa misma razón, exitoso. Eso sí, la sociedad está a otras cosas y la carcoma que roe las más elementales y básicas garantías del Estado pasa desapercibida hasta que llega, por ejemplo, al CGPJ. Oye, ¿y si lo externalizamos también? Ahí lo dejamos.
El Ayuntamiento [de Alicante] trabaja en contratar a personal externo para ocupar puestos fijos en dependencias municipales ante la marcha durante cuatro meses de un centenar de agentes al curso en el IVASPE posterior a las oposiciones.
Subtítulo de la noticia publicada en el periódico Información.
Mediante esta forma de gestión -ilegal en el caso de Alicante-, se transfieren recursos públicos a empresas que, pese a contar con personas trabajadoras del máximo nivel, operan bajo el fin de sus intereses, por naturaleza distintos a los intereses generales. Es, en suma, un «cuanto peor mejor» que refuerza la crisis de personal en el empleo público y, por lo mismo, la (in)eficiencia en la administración local.
Pero la fiesta no acaba aquí. Si la administración pretende burlar las tasas de reposición, solamente tiene que remunicipalizar el servicio. De esta forma, como opera preferentemente la subrogación del personal, la entidad se verá obligada a incluir en su plantilla al personal de la contratista con derecho a subrogación y lo hará en la categoría de indefinido no fijo a extinguir.
El fallo de mercado es manifiesto. Por un lado, se dejan sin efecto los límites presupuestarios y de personal que, en principio, debería respetar la entidad. Por otro, el personal se integra en una categoría residual cuyo régimen puede acarrear problemas en la medida en que se usan los principios del art. 1.1 LCSP que rigieron en la contratación para hacerlos valer como una suerte de mérito y capacidad. Simultáneamente, nos encontramos con que la participación de este nuevo personal en la actividad administrativa se encuentra limitada a funciones propias de la relación laboral, esto es, aquellas que no están reservadas a los funcionarios; lo cual redunda en una merma del uso eficiente de los recursos humanos de la Corporación.
LA PERSONIFICACIÓN
Hasta ahora hemos esbozado qué incidencia tiene la externalización ordinaria de servicios sobre las administraciones en materia de eficiencia. Existe una segunda vía de expulsión del derecho administrativo que pasa por personificar medios y que en las entidades locales se regula, fundamentalmente, en el artículo 85.2.A) LBRL.
Se trata de una forma de gestión directa en la medida en que la administración matriz tiene el control directo de las personas jurídicas que ha creado. Es cierto que en función de la forma de personalización se aplican requisitos y regímenes diferentes. No obstante, nos referiremos de forma indiferenciada a cualquiera de las formas que adopten medios propios personificados.
Así, si la personificación tiene un régimen homólogo al de la propia administración matriz, no se nos ocurren demasiados elementos que justifiquen su creación. En primer lugar, porque por muy dedicado a sectores de administración especial que pueda estar el medio propio, requiere de servicios generales relativos a recursos humanos, gestión presupuestaria y contratación, lo cual implica redoblar estructuras y mandos y, por consiguiente, organizarse de forma ineficiente y antieconómica. Y en segundo lugar, porque sus funciones se desarrollan en el mismo régimen jurídico y de dependencia que en caso de gestionarse a través de una unidad administrativa de la entidad matriz.
Si, por el contrario, la razón es huir del derecho administrativo, negamos la mayor: la ineficiencia del sistema administrativo viene dada por la renuncia a una gestión eficiente de este, es decir, se trata de una profecía autocumplida que se refuerza cada vez que una administración opta por mermarse a sí misma.
Sea de una forma o de otra, en las entidades locales la personificación siquiera puede justificarse por una eventual economía de escala, puesto que las duplicidades que estructuralmente implican no son suficientemente contrarrestadas, al menos con carácter general, por una gestión ágil, transparente y profesional.
No obstante, quedamos a la espera de que algún lector pueda hacernos caer en la cuenta de cuál es el valor añadido que verifica cuando realiza sus funciones en una forma personificada en lugar de hacerlo integrado en la plantilla de la entidad matriz.
Por lo pronto, y como final aplazado de esta entrada, hemos decidido que el modelo de administración a través de una propuesta relativa a la función con habilitación de carácter nacional la trataremos en una entrada separada, habida cuenta de las recientes noticias acerca de una más que posible asunción, por parte de las comunidades autónomas, de la competencia para la selección de este personal. La acumulación de tres ofertas de empleo público en la reciente convocatoria apunta a que la negociación del gobierno con ERC ha estado más que cerrada desde antes de hacer pública la enmienda a la LPGE para 2023.
Desde luego, sea como fuere, lo que os hemos dicho hoy os lo trasladamos como siempre:
