Salvo mejor criterio

Categoría: Constitucional

Apartado que alberga los temas relativos al derecho constitucional, político y electoral.

  • Grupos políticos municipales (I)

    Grupos políticos

    Esta serie relativa a los grupos municipales y miembros no adscritos consta de dos posts. En este primero planteamos un supuesto práctico del que se derivan numerosas problemáticas jurídicas relativas a los grupos políticos en los Ayuntamientos. Para resolverlas nos acercamos primeramente a la naturaleza jurídica de los grupos municipales, a su relación con los partidos políticos y a sus avatares tanto activos y pasivos.

    El supuesto planteado

    En un ayuntamiento catalán, por aquello de considerar la legislación autonómica, se planteó la siguiente situación.

    Los dos ediles que constituyeron inicialmente uno de los grupos polítcos municipales registraron una solicitud. Esta era idéntica por pactada. En ella comunicaban al ayuntamiento que el comité de sus respectivos partidos había abandonado la coalición electoral con la que se habían presentado a los comicios de la localidad.

    El petitum de la solicitud era el siguiente y por este orden:

    1. Decretar la disolución del actual grupo municipal.
    2. Decretar la constitución de un nuevo grupo municipal, uno para cada edil.

    Se trata de una cuestión que, a primera vista, podría tener incidencia en el derecho fundamental del art. 23 CE. Por eso, pensando en que las solicitudes, en principio, pueden estimarse parcialmente y que, no obstante, rige la congruencia, se adoptó esta cautela: recabar la mejora voluntaria de la solicitud prevista en el art. 68.3 LPAC.

    ¿En qué términos? En los que ellos quisieran, faltaría más. Pero se les sugirió que indicasen, si lo consideraban oportuno, cuál era su petitum si no se accedía a la constitución de sendos grupos municipales nuevos.

    De lo contrario, y si seguíamos el tenor literal de lo solicitado, podía darse la circunstancia de que se “decretase” la disolución del actual grupo municipal y que, sin embargo, no se constituyesen dos grupos nuevos. Algo que los munícipes no tenían por qué saber.

    Ante esta circunstancia se generan numerosas dudas jurídicas. ¿Afecta directamente al grupo municipal la decisión de sus respectivas formaciones políticas? ¿Cómo y desde qué momento se perfecciona la disolución de un grupo o la constitución de uno nuevo? ¿Existe órgano competente para resolver en un sentido o en otro? ¿Pueden, acaso, constituirse nuevos grupos municipales durante el transcurso de una legislatura? En caso negativo, ¿pasan automáticamente al grupo mixto hasta entonces inexistente o deben tener consideración de no adscritos? ¿A quién corresponde dicha decisión?

    Naturaleza de los grupos políticos

    En primer lugar debe determinarse cuál sea la naturaleza jurídica de los grupos políticos. Y lo cierto es que no es sencillo. Primordialmente, porque no se prevé de forma expresa en las normas directamente aplicables. Además, tampoco se deduce inmediatamente de ellas. Los estudios de Calonge (2003) y Belda (2001) tratan ampliamente esta cuestión.

    A grandes rasgos, tres son las posturas mayoritarias acerca de la naturaleza de los grupos políticos. El supuesto más común de estudio viene referido a los grupos políticos del Congreso de los Diputados. Entendemos que es aplicable mutatis mutandi al ámbito de las corporaciones locales.

    El grupo como órgano del partido

    La primera de estas posturas sostiene que el grupo político es un órgano del partido con obligación de acatar la voluntad de este. En este caso, los actos del grupo se imputan, en razón de voluntad, al propio partido.

    Sin embargo, no es asumible esta teoría en el ordenamiento jurídico español. En él, de una parte se prohíbe el mandato imperativo (artículo 67.2 CE). De otra, se consagra jurisprudencialmente la independencia del electo frente a la organización política por la que fue elegido.

    El grupo como órgano municipal complementario

    Algunos autores, como Alonso Higuera (2015), abogan por considerar que los grupos políticos son órganos municipales. En ese sentido, «forman parte de la organización complementaria de lo entes locales, dentro de la cual podemos definirlos como órganos colegiados de base asociativa y de carácter político y necesario en la organización municipal» (Alonso, 2015, p. 134).

    Sin embargo, difícilmente puede sostenerse que los grupos políticos sean, simultáneamente, órganos complementarios y necesarios. Además, no puede asumirse la imputación de los actos de un grupo político al conjunto institucional en el que se insertan. Sin embargo, esto sí ocurre con los órganos, unipersonales o colegiados, de la Corporación.

    El grupo como asociación sui generis

    Otros autores, como Corral García (2006) sostienen que los grupos municipales son asociaciones de concejales con cierto grado de afinidad ideológica o programática. En estos casos y por mandato de la ley, se erigen como instrumento de participación política de los ediles en la Corporación. Esta asociación se constituye, en el tráfico jurídico, como una comunidad de bienes y, por lo mismo, carece de personalidad jurídica.

    Bajo esta perspectiva, las actuaciones y decisiones del grupo deben calificarse, prima facie, como civiles; no administrativas. Consiguientemente, el orden jurisdiccional competente para enjuiciarlas sería el civil.

    Jurisprudencia

    De este modo lo entendió, por ejemplo, el TSJ de la Comunidad Valenciana en su Auto de 11 de marzo de 1997.

    En él se precisaba estar «ante un acuerdo interno de un grupo político de un Ayuntamiento, sin naturaleza administrativa, sino civil por su ajenidad al Derecho Administrativo y a las funciones y competencias propias de una Corporación local. No se trata de una actuación pública municipal de un órgano administrativo, sino de una decisión interna de un grupo político. […] El acto impugnado no trasciende de las relaciones jurídico-privadas de un grupo político».

    También lo había declarado talmente el propio Tribunal Supremo, en sus SSTS 12769/1994 y 15584/1994.

    En ellas indicaba que «la expulsión de un miembro de un grupo no puede calificarse como acto de la Administración en el sentido propio del art. 1.1 de la Ley de esta Jurisdicción. Por otra parte, la comunicación al Presidente y la decisión de éste de dar cuenta al Pleno no son tampoco actos de la Administración provincial, sencillamente suscitan o pueden suscitar incidentes en las sesiones, que desde luego no pueden considerarse actos sometidos al Derecho administrativo».

    Con la LJCA de 1998 y su art. 2.a esto es así solamente en algunas ocasiones. Nos referimos a aquellas en que realmente no entre en juego la dimensión pública ni los derechos fundamentales. Por eso, en el caso de expulsiones como la que sometía a escrutinio el TSJ de la Comunidad Valenciana, el Tribunal Supremo casó su parecer. En su STS 3373/2002 declaró, frente a tribunal autonómico, la competencia del orden contencioso por desbordarse la dimensión privada que rige primariamente.

    Conclusión

    En síntesis, los grupos municipales son órganos políticos, de base asociativa y carácter civil, a través de los cuales se instrumenta, por mandato de la ley, la actuación política y corporativa de los ediles.

    Por tanto, los grupos municipales pueden producir dos tipos de actos. En primer lugar, actos civiles, sin incidencia ajena al ámbito jurídico-privado. En segundo lugar, actos políticos, con incidencia en los derechos fundamentales y en el orden jurídico-público. Sea como fuere, nosotros entendemos que los grupos municipales no se integran en la administración orgánica municipal. Por eso no pueden ni considerarse órganos complementarios ni producir actos administrativos.

    Grupos políticos y formaciones políticas

    Aquí ya hemos dicho que el grupo político y la formación política son dos instituciones jurídicamente independientes. Ello implica que operan como centros de imputación autónoma de voluntad y actuación. Por tanto, no se vinculan recíprocamente con carácter general.

    Por ejemplo la STC 36/1990, relativa a grupos parlamentarios, declaraba que sin necesidad de ahondar ahora en la difícil naturaleza jurídica, tanto de los partidos políticos como de los grupos parlamentarios, resulta indudable la relativa disociación conceptual y de la personalidad jurídica e independencia de voluntades presente entre ambos.

    En salvo mejor criterio, con ocasión de las aportaciones a grupos políticos, explicábamos que la voluntad del grupo y la de la formación política no tienen porqué coincidir, ya que los titulares de los escaños son los electos y no los partidos. Esta doctrina, de incidencia en el derecho fundamental del artículo 23 CE, se contiene en las SSTC 5/1983, 10/1983, 214/1990 y 50/2008.

    Por esta razón, ambas instituciones, grupos y partidos, deben entenderse conceptual y jurídicamente diferentes y autónomos. Así se recoge en  las SSTC 36/1990, FJ 1; 251/2007, de 17 de diciembre, FJ 6 y SAP Sevilla 3222/2015.

    También por eso mismo, el Tribunal Constitucional, en sus SSTC 5/1983 y 10/1983 ya hubo declarado la inconstitucionalidad de la previsión legal que anudaba el cese de un cargo público representativo a la expulsión del partido político en cuyas listas había figurado como candidato.

    El propio Tribunal Supremo lo recogía sin atisbo de duda al declarar, entre otras en su STS 16448/1990, que «no cabe confundir grupo político o grupo municipal con partido político».

    El mismo Tribunal Supremo ha declarado de forma expresa en su STS 212/2020 que «la coalición electoral que concurrió a las elecciones constituyó un determinado grupo político y los concejales electos se integraron en él, sin que las alteraciones internas de una formación política como las descritas anteriormente puedan determinar un abandono voluntario de la misma por los concejales».

    En este sentido, en el procedimiento que hemos referenciado, poco importa la suerte que hubieran corrido los partidos integrantes respecto de la coalición electoral. Tampoco son relevantes sus decisiones. Estas tienen nula influencia directa en el grupo político, salvo que se reproduzcan como propias por parte de los ediles que lo conformaron inicialmente. Así ha sido en el caso que se plantea. Las dos personas integrantes del grupo, motivadas por la suerte de sus respectivos partidos, deciden, como centro de imputación, disolver el grupo municipal. Además, solicitan la creación de dos grupos nuevos, uno por cada uno de los partidos previamente coaligados.

    Acto administrativo o acto del grupo

    Ya hemos visto que, con carácter general, la suerte de los grupos municipales corresponde, en exclusiva, a la voluntad de sus integrantes. También se ha dicho que los actos de los grupos políticos son independientes de aquellos que, en su caso, adopten las formaciones políticas de procedencia.

    Además, hemos planteado que esta voluntad se expresa a través de los actos de los propios grupos. Estos se exteriorizan a través de su portavoz o de sus integrantes, según los casos. Según su contenido, dichos actos tendrán carácter jurídico-privado o jurídico-público.

    En cualquier caso, los actos de los grupos políticos no son actos administrativos. Por tanto, deben considerarse distintos de los actos dictados, en su caso, por los órganos de la Administración.

    ¿En qué casos se requiere un acto administrativo? ¿Cuándo es suficiente una actuación del grupo o de sus integrantes de la que tomar mera razón? Aquí es cuando la matan. En principio, encontramos dos supuestos abstractos en los que pueden englobarse los diversos avatares de los grupos políticos municipales y de sus integrantes:

    1. Actos de los grupos políticos y actos de sus integrantes. Actuaciones que se producen y formalizan por ministerio de la ley o a través de los actos de los grupos municipales o de sus integrantes. Son recepticios para la administración. Pueden tener naturaleza jurídico-privada o trascendencia jurídico-pública.
    2. Actos sobre los grupos políticos o sobre sus integrantes. Actuaciones que se producen por ministerio de la ley o a solicitud de los grupos municipales o de sus integrantes. Se formalizan por resolución administrativa del órgano competente.

    To be continued

    En la segunda entrega trataremos de arrojar luz sobre esta problemática relativa a los grupos municipales. Analizaremos los distintos supuestos y su doctrina jurisprudencial. Además, sugeriremos en qué situación quedarían los concejales del supuesto planteado. También estudiaremos la virtualidad del grupo mixto en el sistema de fuentes e indicaremos las cuestiones procedimentales y orgánicas más relevantes del caso. Finalmente, adoptaremos una posición.

    Todo, eso sí, salvo mejor criterio.

    NOTA BIBLIOGRÁFICA

    Alonso, C. (2015). Los grupos políticos municipales. Cuadernos de Derecho Local, 37, 125-180.

    Calonge, A.. (2003). Los grupos políticos municipales. Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, 292-293, 123-162.

    Belda, E.. (2001). Los grupos políticos en los Ayuntamientos y Diputaciones. Revista de Derecho Político, 51, 223-320.

    Corral, E.: El funcionamiento de los órganos colegiados de las entidades locales: sus sesiones, El Consultor, 2006.

  • ¿La mesa de contratación es preceptiva?

    ¿La mesa de contratación es preceptiva?

    Mesa de contratación

    La mesa de contratación es un órgano colegiado que, entre otros fines, pretende garantizar la prevalencia de la técnica sobre la política. Pero, considerando el sistema de fuentes ¿es preceptiva su intervención en los Ayuntamientos? Os lo explicamos aquí.

    Breve estado de la cuestión

    La contratación pública es una actividad multidimensional en la que intervienen numerosos agentes internos y externos a la administración. En su interacción, que es reglada, se producen efectos sobre diversas materias: presupuestaria, organizativa, medioambiental, socioeconómica, etc. En este sentido, son muchos los recursos públicos que intervienen en esta actividad.

    Y es que se descubre en ella una verdadera dimensión transversal que implica a actores con distintos perfiles. En su concurrencia se plasman estructuras tendentes a repartir colegiadamente la responsabilidad y a impedir, por ello, prácticas de corrupción entendidas desde el sentido más lato al más estricto del concepto.

    Uno de estos actores son las mesas de contratación. Se trata de un órgano colegiado de mayoría técnica que interviene en gran parte de los procedimientos contractuales de los Ayuntamientos. Sus funciones son variadas y responden al objetivo de garantizar los principios de la contratación pública allá donde participan.

    Además, permiten repartir la responsabilidad de sus decisiones entre los distintos miembros que la componen. Esto contribuye a que las distintas perspectivas de sus integrantes permitan al órgano de contratación cumplir los objetivos enunciados en el art. 1 LCSP.

    Por tanto, el sentir habitual es que la participación de la mesa permite el descargo de responsabilidad para unos y el reparto de pifiadas para otros. Y, en ese sentido, aunque nos disgusta ver la agenda llena de sesiones, suele preferirse que decida la mesa en lugar de los servicios de contratación. Nos parece razonable y, quizá, incluso deseable.

    Pero no se nos escapa que su intervención ralentiza los ya dilatados plazos de la contratación. Tampoco se nos olvida que en las entidades más pequeñas resulta difícil cumplir con el quorum necesario, no solo cuantitativa, sino cualitativamente. Es secular el déficit de recursos profesionales con que cuentan las entidades locales. En ello no hay debate.

    En este contexto, elevé una consulta a la Junta Consultiva de Contratación del Estado y a su homóloga en la Comunitat Valenciana. Entonces había sugerido que en las entidades locales no existe previsión legal alguna para considerar preceptiva la intervención de las mesas en ninguno de los procedimientos de contratación. Duro de roer, ¿no?

    Se ha de confesar al lector que la consulta pretendió indicar un parecer más que solicitar una opinión. No obstante, siempre dejamos la puerta abierta para convencernos de las razones que resultaran de ella. Como razones hubo pocas, ahora pretendemos convencer de las nuestras a quien nos lea.

    La mesa de contratación en el sistema de fuentes local.

    Conocéis ya nuestra debilidad por el sistema de fuentes de la administración local. En este post os explicábamos su incidencia en el régimen de las subvenciones. Y es que creemos que todavía resta mucho por explorar en esta materia.

    Como indica Velasco Caballero en su Tratado (págs. 73-73), las fuentes normativas de las entidades locales son las comunes al resto del ordenamiento jurídico, articuladas entre sí por la jerarquía, la competencia, la primacía y la reserva. Pero con una singularidad: su ordenamiento está mediado por el principio constitucional de autonomía local (art. 137 CE).

    Este baile normativo de dulce melodía también entra en juego cuando nos acercamos a la actividad contractual de los ayuntamientos. Y más concretamente, cuando ponemos el foco en la intervención de las mesas de contratación. ¿En qué procedimientos son preceptivas para el ecosistema local?

    Los grandes profesionales de la contratación responden acudiendo al art. 326 LCSP. Este dispone que en los procedimientos abiertos, abierto simplificado, restringidos, de diálogo competitivo, de licitación con negociación y de asociación para la innovación, los órganos de contratación de las Administraciones Públicas estarán asistidos por una mesa de contratación.

    Y diréis: ¿Para eso escribes un post? En la universidad nos dijeron que in claris non fit interpretatio. Y en ese artículo aparecen claramente delimitados los procedimientos en que debe intervenir obligatoriamente la mesa de contratación al servicio de los órganos de contratación de las Administraciones Públicas. ¿Dónde está el debate? Os respondemos: dejaos sorprender.

    Habitualmente se atribuyen al legislador las impericias que resultan de las leyes y que, digamos, se arreglan por los aplicadores e intérpretes primarios y supremos de las normas. Pero no siempre se detectan, como es el caso que nos ocupa.

    El artículo 326 contiene unas disposiciones de extrema importancia desde el punto de vista material:

    • Determina en qué procedimientos es preceptiva la mesa y en cuáles no.
    • Delimita las funciones que debe ejercer la mesa en los procedimientos.
    • Indica los integrantes que la constituyen y el órgano competente para nombrarlos
    • Preceptúa el quorum para considerarla válidamente constituida
    • Remite a la disposición adicional segunda como excepción para las entidades locales
    • Permite desarrollo por las leyes autonómicas y por reglamentos ejecutivos

    No cabe duda de que, conforme a la doctrina constitucional (STC 214/1989), este contenido merecería a priori la calificación de legislación básica. A decir del Alto Tribunal, la legislación básica no puede ser tan detallada y completa que impida la adopción por parte de las Comunidades Autónomas de políticas propias en la materia (STC 50/1999, FJ 3º). Tampoco puede agotar el espacio normativo que corresponde a los municipios en virtud de su autonomía local y potestad de autoorganización.

    En este sentido, además de merecer ser un precepto básico, el art. 326 debería serlo. Y es que regula instituciones elementales de la contratación pública sin menoscabar la autonomía ni agotar las competencias normativas de los distintos actores implicados. Es decir, se trata de una regulación justificada por cumplir el objetivo de garantizar los principios básicos que informan el modelo organizativo diseñado por el legislador estatal (STC 227/1988).

    ¿Pero realmente es básico? No. Radicalmente no. Pero no porque lo digamos nosotros, sino porque lo determina expresamente la disposición final primera LCSP. No obstante, no tendrán carácter básico los siguientes artículos: […] artículos 326 y 327.

    Contra el tenor literal, la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Comunitat Valenciana nos respondió con unos aires de superioridad que, para su ignominia, quedarán por los restos en su haber:

    En primer lugar, no de ja (sic.) de llamar la atenciónn (sic.) de esta Junta la consulta formulada […]. La existencia de las Mesas de contratación en el art. 326 no es objeto de debate pues es indiscutible (sic.) y se dicta al amparo del artículo 149.1.18ª de la Constitución en materia de legislación básica sobre contratos […] y, en consecuencia, son (sic.) de aplicación general a todas las Administraciones Públicas.

    Informe 14/2021 de la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Comunitat Valenciana

    Si nuestro lector conoce someramente la materia, quizá sienta la misma vergüenza ajena que nosotros al leer el cualificado parecer de la Junta. A nosotros, después de más de un año y por utilizar una expresión proporcional, tampoco deja de sorprendernos.

    La Junta del Estado llega a la misma conclusión e incurre en el mismo error de fondo en su informe. Pero, al menos, su forma no la sitúa en el olimpo de la vergüenza ajena. Sencillamente opta por entender que el artículo 326 debe aplicarse supletoriamente.

    En cuanto al régimen de la aplicación supletoria ya os indicamos recientemente nuestro parecer, radicalmente opuesto al de la Junta. Y por lo que nos atañe hoy, no parece que la preceptividad de un órgano sea materia de laguna cuya colmatación deba producirse integrando el ordenamiento por la vía del artículo 149.3 CE. Mucho menos, tras la vieja doctrina reiterada para la materia contractual en la STC 68/2021.

    Tanto es así, que no hay laguna: sencillamente no se preceptúa su intervención. Antes al contrario y aunque creemos que no debería ser así, la intervención de la mesa de contratación se deja expresamente al arbitrio de la normativa autonómica y, en su defecto, de la normativa municipal. En cualquiera de estas situaciones, se deberá respetar la disposición adicional segunda, que sí tiene el carácter de básica, pero que en ningún caso preceptúa la intervención de la mesa en determinados procedimientos.

    Salvo mejor criterio.

  • Constitución de las corporaciones y huelga

    Constitución de las corporaciones y huelga

    Huelga sesión constitutiva corporaciones locales

    Estas últimas semanas algunas voces autorizadas han asegurado que las secretarías de las entidades locales no tienen derecho a huelga en al constitución de las corporaciones locales. ¿Fundamento de derecho o ideología bélica de hecho? Os lo explicamos.

    Un poco de contexto

    En tiempo de elecciones es habitual que desde distintos ramos del sector público se anuncien huelgas. Parece razonable que así sea, pues a la presión ordinaria que ejerce el conflicto colectivo sobre los respectivos servicios se suma entonces su especial incidencia sobre los gobiernos de turno.

    Por ejemplo, el personal empleado de la televisión pública de Canarias convocó paros en 2007 con ocasión de las elecciones al parlamento de las islas. Su papel en los procesos electorales es clave, pues desempeñan funciones públicas esenciales en garantía de los derechos de los elegibles (art. 60.2 LOREG).

    También en 2015, coincidiendo con las elecciones municipales y autonómicas, lo hizo el personal de Correos. Ellos forman parte de la administración electoral en cada uno de los comicios y son garantía del derecho de sufragio a través de sus servicios postales.

    Huelgas más recientes. Laborales y funcionarios.

    Ayer mismo conocíamos que el sindicato libre de correos y telecomunicaciones, mayoritario en la Comunidad de Madrid, amenazó con ir a la huelga de cara a las elecciones generales.

    Y todo ello se hace, claro, al amparo del artículo 28 de la Constitución Española, que garantiza el derecho de huelga de los trabajadores como derecho fundamental.

    Pues empezamos bien… ¿Acaso es trabajador un funcionario? Bromas a parte, el Tribunal Constitucional, a decir de García-Perrote, no ha establecido todavía con claridad si los funcionarios públicos son o no titulares del derecho fundamental de huelga.

    Y es que de momento no existe un pronunciamiento expreso sobre si la huelga es un derecho fundamental de los funcionarios. Quizá es, sencillamente, un derecho de configuración legal al que, por analogía, se le aplican las previsiones contenidas en el Real Decreto-ley 17/1977. En especial las relativas a los servicios mínimos.  

    Merezca la calificación de fundamental o no, el derecho de huelga se ha venido ejerciendo por la función pública en numerosas ocasiones por estar previsto en las normas de función pública.

    Y si no, que pregunten al personal de justicia, en huelga desde el 17 de abril del corriente. Con la dignidad por enseña, están decididos a no soportar más clasismo ni humillaciones por parte del Ministerio de Justicia.

    La huelga de los secretarios-interventores, secretarios e interventores-tesoreros.

    Por su parte, los funcionarios habilitados interinos (interinos, en lo sucesivo), han advertido de una huelga indefinida a partir del próximo 14 de junio. Esto podría mermar las sesiones constitutivas de las corporaciones locales, que se celebrarán con carácter general el 17 de junio.

    Esta huelga trae causa del proceso extraordinario de estabilización. Los secretarios-interventores, interventores-tesoreros y secretarios interinos consideran que las plazas que se han ofertado en su seno no son todas las que debían haberse ofrecido conforme a los criterios objetivos de la Ley 20/2021.

    Ante la advertencia, numerosas voces autorizadas han llevado a cabo dos líneas de actuación. La primera, asegurar en medios y comunicados colegiales que las secretarías no tienen derecho de huelga en la constitución de las corporaciones. La segunda, arbitrar una organización a título particular para mermar las consecuencias de la eventual huelga. Ambas líneas son funciones reservadas a las ardillas.

    El debate sobre la constitución de las corporaciones locales.

    Algunas personas, llenas de mérito y capacidad, consideran que los interinos no pueden ejercer el derecho a huelga en la constitución de las corporaciones locales. Para fundar su posición han citado, una y otra vez, el Acuerdo 47/2023 de la Junta Electoral Central (JEC).

    Incluso han llegado a decir que dicho acuerdo establece o declara que «todas estas personas que participan en los procesos electorales lo hacen en cumplimiento de un deber público esencial establecido por la ley electoral». Y con ello dan por resuelto el tema. Ahí es nada.            

    Entienden que la JEC determina en su Acuerdo que las secretarías municipales, cuando asisten en la constitución de las corporaciones locales, cumplen un deber electoral público, que merece la calificación de esencial. ¿Se puede deducir esto del Acuerdo? En caso de poderse, ¿tendría fuerza jurídica alguna? Well… Vamos a verlo.

    Naturaleza del Acuerdo 47/2023

    El Acuerdo 47/2023, que bien podría llamarse informe colegiado, trae causa de otro informe de la Abogacía del Estado. En él, ante la amenaza pretérita del ejercicio del derecho de huelga de los LAJ, se consideró que la competencia gubernativa en materia de huelga correspondía a la Junta Electoral y no al Ministerio del ramo.

    De este informe se dio traslado a la JEC a efectos de «conocimiento y de adopción de las medidas oportunas». Algo así como: yo le comento esto para que usted lo sepa y para que, sabiéndolo, haga algo, si lo considera oportuno.

    ¿Qué significa esto? Pues que ante dicho informe la Junta Electoral solamente podía (1) conocerlo y (2) adoptar las medidas oportunas derivadas de dicho conocimiento.

    Y la Junta Electoral, que es ciertamente un órgano colegiado de la máxima seriedad, dijo: (1) tomo notita y (2) no considero que pueda ni deba adoptar ninguna medida. Aquí acaba todo lo jurídicamente relevante a nivel ejecutivo.            

    En este contexto me perdonarán mis compañeros, si es que quieren tenerme por tal, pero fundamentar su posición contraria a la huelga en este documento es como el de la parábola del Evangelio, que edificó su casa sobre la arena.

    La argumentación de la Junta Electoral Central

    Sin perjuicio de lo anterior, la JEC aprovecha la ocasión y plasma por escrito su parecer, con carácter de obiter dicta, frente al parecer de la Abogacía del Estado. Y, ciertamente, su parecer está edificado sobre roca.

    Ahora bien, no podemos obviar que su posición se produce respecto de la huelga de los LAJ, que en los procesos electorales actúan en calidad de secretarios de las Juntas Electorales.

    ¿Y qué opina la JEC en el Acuerdo 47/2023? Ideas muy fundadas y, en mi opinión, jurídicamente indiscutibles. Son, en síntesis, las siguientes:

    1. Los LAJ no están unidos a la Administración Electoral en calidad de funcionarios cuando actúan como secretarios de las Juntas porque:
      • No existe previsión expresa en la ley electoral ni en sus remisiones.
      • Las funciones que en sede electoral desempeñan no son las reguladas en el artículo 9 del TREBEP, puesto que los secretarios de las Juntas dejan de serlo automáticamente en el momento que pierden la condición de secretario más antiguo de la Audiencia Provincial (no existe un cuerpo funcionarial de secretarios de las Juntas Electorales).
      • No se trata de un servicio retribuido, pues las cantidades que perciben por esa razón han de calificarse como gratificaciones e indemnizaciones y vienen reguladas en el Real Decreto 605/1999.
    2. Ninguna ley prevé el derecho de huelga para quienes desarrollan funciones en la Administración Electoral.
    3. En todo caso, de existir este derecho, la Junta Electoral considera que no es la autoridad gubernativa a tales efectos.

    En resumen, dice la JEC con mucha destreza: agradecida, emocionada, solamente puedo decir que a mí no me toca decidir. Aunque bueno, si me tocara, diría que no les ampara el derecho de huelga. Yokesé…

    ¿Tiene esta fundada opinión efectos sobre las secretarías municipales? Ninguno. Ni sobre ellas ni sobre nadie: ¡es un informe que pudo haber auspiciado un conflicto negativo de competencia! Lástima que todo quedara en agua de borrajas.

    La aplicación a nuestro caso

    Pero a nosotros nos interesa otra cuestión. ¿Es aplicable el razonamiento de la JEC a las secretarías municipales respecto de la huelga en la constitución de las corporaciones locales? Sin duda, sí. Y, precisamente por ello se ha de concluir que el derecho de huelga ampara a los interinos en la constitución de las corporaciones. Veamos la razón.

    Lo que se debate realmente aquí es si las funciones que ejercen las secretarías municipales en la constitución de las corporaciones merece la calificación de función electoral o no.

    En otras palabras, se trata de determinar si las funciones que ejercen son un deber institucional en sede electoral o, por el contrario, trae causa de su relación estatutaria. Según se responda la pregunta emergerá o no el derecho de huelga.

    Para responderla, lo más importante es dilucidar si la constitución de las corporaciones locales es una actuación comprendida en periodo electoral y, por tanto, ejercida por las secretarías en calidad de delegadas de las correspondientes juntas y gratificada en su virtud.

    ¿Y qué podemos decir del periodo electoral? Pues bien, la Junta Electoral Central, en su Instrucción 2/2011 estableció que se entiende por periodo electoral el comprendido entre la convocatoria y el día mismo de la votación. Vincula hasta a los Tribunales, fíjese usted.

    En el Acuerdo 47/2023, la Junta Electoral entendió con sumo acierto que los LAJ, en sus funciones electorales, no se encuentran ligados estatutariamente con la administración electoral. La razón es que son las funciones ejercidas en este periodo las que causan el derecho indemnizatorio al que alude el Acuerdo 47/2023 y que se determina en el art. 6 del Real Decreto 605/1999.

    Para las secretarías municipales también se regula dicha previsión, pues las funciones que ejercen en calidad de administración electoral son gratificadas en régimen distinto al de sus retribuciones como funcionarios. Es decir, se les gratifica por su condición de delegadas de la Junta de Zona durante el periodo electoral. Sensu contrario las labores realizadas fuera del periodo electoral traen causa de su relación estatutaria y se retribuyen conforme a esta.

    Constitución de las corporaciones. ¿Administración electoral o Administración Local?

    Vale, pero entonces, ¿las secretarías actúan como delegadas de la Junta en la sesión constitutiva? Pues, con los mismos fundamentos que los informados en el Acuerdo 47/2023, la única respuesta posible es negativa.

    Como ya hemos adelantado, las funciones de la secretaría en la sesión constitutiva vienen retribuidas por su condición de funcionario de la Corporación y no por las gratificaciones e indemnizaciones previstas en el RD 605/1999 para las funciones ejercidas en periodo electoral. Porque el periodo electoral ya ha finalizado, con carácter general, 20 días antes, el día mismo de las elecciones.

    Además, a diferencia de las funciones ejercidas por los LAJ en las Juntas, las funciones ejercidas en la constitución de las corporaciones locales son reservadas y sí están atribuidas a todo un cuerpo de funcionarios.

    En otras palabras: son funciones profesionales, son permanentes y, además, son retribuidas a cargo del Capítulo 1 del presupuesto de gastos de la Corporación. Es decir, a diferencia de las funciones de los LAJ en las Juntas, las secretarías municipales cumplen en las sesiones constitutivas los requisitos del artículo 9 del TREBEP.

    Y es que, efectivamente, la constitución de las Corporaciones se produce fuera del periodo electoral definido el la Instrucción 2/2011. Por tanto, en la constitución de las corporaciones locales, las secretarías municipales no ejecutan funciones en calidad de delegadas de la Junta. Las funciones ejercidas el próximo 17 de junio deben entenderse incardinadas, por tanto, en la Administración Local.

    ¿Y si estamos equivocados?

    Pese a la razonabilidad de nuestra opinión, somos conscientes de que en Derecho todo se somete a otra opinión mejor fundada. Aunque, por desgracia, no se pueda predicar lo mismo respecto de quienes han rechazado de plano la posibilidad de hacer huelga a los habilitados interinos.

    Si hacemos el ejercicio de aceptar sus propias premisas y consideramos que la constitución de las corporaciones es materia de orden electoral, entonces la conclusión es… ¿la misma a la que hemos llegado?

    Si os acordáis, al principio del post hemos aludido a distintas huelgas en periodo electoral. Una, relativa a la radiotelevisión pública Canaria. La otra, ejercida por el personal de correos. Pues bien, en ambos casos se ponen en tela de juicio funciones electorales de calado similar a las que se predican de los habilitados interinos.

    En el caso de la radiotelevisión pública, se trata de funciones que garantizan la publicidad electoral en medios de comunicación y, correlativamente, el derecho de los partidos, federaciones, coaliciones y agrupaciones durante la campaña electoral (art. 60.2 LOREG).

    Por su parte, el Servicio de Correos lleva a cabo funciones como Administración Electoral que huelga explicar por ser de sobra conocidas (arts. 72 y siguientes LOREG y, para este año, Orden PCM/337/2023).

    Pues bien, tanto en un caso como en el otro, la autoridad gubernativa ha entendido que sí les ampara el derecho de huelga. Y esto no ha sido puesto en entredicho por ninguno los Tribunales que han evaluado la adecuación de los servicios mínimos que a la sazón se establecieron (SAN 2962/2016, SAN 134/2016, STSJ ICAN 3522/2010, STSJ GAL 4928/2005).

    Por todo lo anterior y siempre en nuestra opinión, sea cual sea la tesis que se acoja, sí emerge para los habilitados interinos el derecho de huelga en la sesión constitutiva de las corporaciones. Y ello sin perjuicio, claro está, de la posibilidad de declarar en cualquier caso unos servicios mínimos suficientes por razones de orden público constitucional.

    A este respecto, la Federación Española de Municipios y Provincias ha remitido este correo electrónico a todas las alcaldías. En el comunicado se recomienda dictar un Decreto, cuyo texto facilitan, para que las alcaldías determinen los respectivos servicios mínimos. La huelga de Schrödinger, si no fuera la de Berlanga.

    Porque además de tocar todas las teclas just in case, la FEMP ha propuesto un Decreto inconstitucional. Tal y como ha declarado la STC 58/2013, con cita a la STC 296/2006, los rasgos de imparcialidad, y sobre todo, responsabilidad ante el conjunto de los ciudadanos, han de concurrir en el órgano de que se trate al margen de que se le atribuya o no expresamente una facultad que la Constitución reserva a los órganos de gobierno».

    Y, por ello, dichas sentencias determinan que la fijación de los servicios mínimos en caso de huelga requiere que el órgano que los adopte se halle en una posición supra partes y revestido de autoridad política, ya que se trata de privar a un conjunto de ciudadanos en un caso concreto de un derecho constitucional. Estas características no concurren en el Alcalde, ya que ningún órgano puede asumir la grave responsabilidad de limitar el derecho constitucional de huelga del personal cuya dirección tiene encomendada.

    Para este viaje, desde luego, no hacían falta alforjas ni funcionarios de carrera.

    Salvo mejor criterio.

    Acuerdo 319/2023 JEC

    Actualizamos la entrada con ocasión del Acuerdo 319/2023. Este acuerdo fue adoptado por la JEC en fecha 8.6.23 y trae causa de la consulta despachada por la presidencia de ASSITI de Castilla-La Mancha. En ella se pregunta por la incidencia de la huelga en la constitución de los Ayuntamientos.

    Nos da la sensación de que ASSITI se ve asesorada por quien le quiere mal. Si no es el caso, más les valdría no darse este tipo de tiros en el pie que, por demás, dificultan la empatía de propios y ajenos. ¿A quién se le ocurre preguntar nada a la Junta? Antes de entrar en el fondo se ha de recordar que un litigio se pierde antes por su forma. Ocurre igual con las medidas de conflicto. Este es un buen ejemplo.

    El sindicalismo no goza de tradición en el cuerpo de habilitados y la impericia ha hecho ahora su aparición estelar. Se disculpa, porque ninguno nacemos duchos en este quehacer. Pero lo que no parece excusable es desconocer la incidencia jurídica de nuestras acciones cuando lo que reclamamos es la dignidad del personal interino que tiene a cargo el asesoramiento legal preceptivo.

    Las medidas de conflicto colectivo han de adoptarse estratégicamente. Ello implica programar una escalada que no solo ha de ser paulatina sino percibirse como tal por sus destinatarios y por la sociedad de referencia. Como no ha sido así, lo propio habría sido comunicar la huelga a autoridad laboral para que estableciese los servicios mínimos. Esto habría permitido litigar posteriormente los conflictos que pudieran derivarse de una interpretación como la que acaba de hacer la JEC en contradicción consigo misma. No ha sido así y con esos bueyes habrán de arar.

    EL FONDO EN BANDEJA DE PLATA.

    La JEC sigue siendo brillante aunque su último acuerdo en la materia pudiera parecer que indica lo contrario. Y es que ese paso en falso de los interinos ha significado una ocasión maravillosa para despachar el asunto sin despeinarse. Se han puesto ofrecidos y la Junta se ha visto obligada a ganar. Meter la mano en la boca del lobo es lo que tiene.

    Porque la Junta que con los LAJ redactó un Acuerdo de lo más fundamentado es la misma que en este caso ha estipulado motu proprio. Si entonces desgranó los argumentos que permitían justificar la huelga de los interinos, ahora no ha necesitado esfuerzo para declarar que las funciones de secretaría en la constitución de las corporaciones es un deber público expresamente impuesto por la legislación electoral.

    La verdad es que todas las funciones de las secretarías son un deber público impuesto por la legislación sectorial de turno. En ese sentido, no sería extraño que en lo sucesivo los Alcaldes se opongan a una huelga porque la remisión de cuentas es un deber público expresamente impuesto por la legislación fiscal. Lo que no dice la JEC es si ese deber público expresamente impuesto trae causa de la relación estatutaria. Y no lo dice, entre otras razones, porque no necesita decirlo. Se lo han puesto en bandeja.

    Pero lo cierto es que en este post ya hemos mostrado cómo, conforme a los criterios propios de la JEC, la huelga tiene cabida en la constitución de las corporaciones. Quizá la tenía. Y es que frente a la ciencia del derecho, la JEC ha escogido sabiamente la política que, de hecho, le han ofrecido en bandeja de plata los interinos de Castilla-La Mancha. Suerte para quienes la necesitáis más que antes.

    Salvo mejor criterio.

  • El derecho supletorio en las entidades locales

    El derecho supletorio en las entidades locales

    En esta entrada os explicamos algunas ideas clave para entender el uso y abuso del derecho supletorio en las entidades locales. También os proponemos una alternativa más respetuosa con el municipalismo como expresión democrática de la autonomía local.

    ¿Qué es el derecho supletorio?

    En el mundo jurídico existe un dogma que observamos piadosamente: no existen lagunas de derecho. Es lo que se conoce como principio de integración del ordenamiento. Esto significa que no existen ámbitos de la realidad jurídica que caigan fuera del manto tejido por las normas.

    Pero… ¿y si vemos que algo realmente cae fuera? Bueno, en ese caso, cariño, es porque no has mirado bien. Sí, efectivamente: el ordenamiento jurídico no está sujeto al principio de falsabilidad. Y en esta casa nos da absolutamente igual que Karl Popper llore.

    Sin embargo, mirar bien no es fácil ni, mucho menos, fruto del apetito de cada cual. El propio ordenamiento jurídico pone a nuestra disposición otra serie de principios que, instrumentados con un conjunto de técnicas, nos enseñan a mirar bien. Uno de estos principios es el principio de supletoriedad, según el cual, cuando un supuesto no se encuentra regulado por las normas que veníamos aplicando, saltamos a otra que merezca ser calificada de supletoria.

    Así, el derecho supletorio es aquel derecho cuya aplicación está predeterminada por el sistema de fuentes -no por el régimen jurídico- para los casos en los que la norma que estamos utilizando no regule el supuesto ante el que nos encontramos.

    Oye, entre nosotros, real y políticamente el derecho supletorio es también una medida reactiva anticipada contra la pobreza legislativa y normativa que las autonomías y las entidades locales siguen mostrando en la actualidad. Pero ese es otro tema.

    Sistema de fuentes y régimen jurídico

    Para comprender cabalmente lo anterior debemos discernir los conceptos de sistema de fuentes y de régimen jurídico. Y es que, como diría la Jurado: es lo mismo, pero no es lo mismo.

    Pero para más que decir, nuestro amigo Jorge Payá ya apuntó aquí una diferencia sustancial. En efecto el sistema de fuentes ordena la prelación de las normas que resulten virtualmente aplicables. El régimen jurídico, sin embargo, indica precisamente en qué normas se contienen los supuestos de hecho que regulan una determinada materia.

    Dicho de otra forma, el régimen jurídico señala qué concretas normas configuran una materia, mientras que el sistema de fuentes determina cómo se relacionan entre sí, por razón de jerarquía, competencia y prevalencia, las normas que el régimen jurídico establece como aplicables.

    Sistema de fuentes en la LBRL. Artículo declarado inconstitucional por STC 214/1989.
    Cf. Art. 1 RBEL y art. 26 LCSP.

    En este sentido, el sistema de fuentes es una institución jurídica con la que se instrumenta la coexistencia de los diversos niveles democráticos del Estado, coagentes y capaces de dictar normas jurídicas. Por su parte, el régimen jurídico refiere la institución jurídica con la que cada agente determina el tejido normativo con el que regula, en el seno de sus competencias, una materia determinada.

    En consecuencia, el régimen jurídico se establece en y por las propias normas. Por el contrario, el sistema de fuentes es materia de orden constitucional y no puede puede contenerse en preceptos legales, pues estos merecerían la calificación de interpretativos y, por esa misma razón, en la medida en que revistan fuerza jurídica de obligar, también de inconstitucionales (STC 214/1989, FJ 5º).

    Por esta razón, y fundamentalmente por falta de atribución competencial, las normas del Estado no pueden declararse a sí mismas supletorias. Y anda que no lo ha dicho veces el Tribunal Constitucional: SSTC 147/1991, 118/1996,  61/1997… 68/2021.

    Finalmente, para profundizar en el sistema de fuentes del derecho local os recomendamos el Tratado de Derecho Local, dirigido por el catedrático Francisco Velasco Caballero. En el Capítulo III, él mismo analiza pormenorizadamente junto con el profesor Jorge Castillo Abella la complejidad del sistema y las relaciones que en él se establecen. Os ayudará a comprender mejor el el uso del derecho supletorio en las entidades locales.

    Uso y abuso del derecho supletorio en las entidades locales

    Dentro de la dinámica configurada entre las dos instituciones, el derecho supletorio previsto en el art. 149.3 CE se erige como un instrumento de integración del sistema de fuentes y no del régimen jurídico, pues este último debe agotarse, incluyendo el recurso a la analogía, antes de resultar lícita la aplicación del derecho supletorio.

    Y es que, pese al uso indiscriminado que de él se produce en las entidades locales, se trata de un instrumento de ultima ratio que, todas las operaciones interpretativas mediante, corresponde apreciar, en exclusiva, al aplicador del derecho.

    Reproducimos, por su claridad, la doctrina del Tribunal Constitucional, recogida con cita a las anteriores en la STC 61/1997 y replicada en la más reciente STC 68/2021.

    [Es preciso] reducir el concepto de supletoriedad a sus correctos términos de función, cuya operatividad corresponde determinar a partir de la norma reguladora del ámbito material en el que se va a aplicar el Derecho supletorio y no desde éste, es decir, como función referida al conjunto del ordenamiento jurídico, cuyo valor supletorio debe obtenerse por el aplicador del Derecho a través de las reglas de interpretación pertinentes, incluida la vía analógica, y no ser impuesta directamente por el legislador desde normas especialmente aprobadas con tal exclusivo propósito, para incidir en la reglamentación jurídica de sectores materiales en los que el Estado carece de todo título competencial que justifique dicha reglamentación

    STC 61/1997, FJ 12º c)

    Parece evidente el esfuerzo del Tribunal Constitucional en destacar, como ha hecho de forma ininterrumpida, que el derecho supletorio es una institución funcional. Esta institución configura esencialmente los niveles democráticos en su expresión normativa. Y, en ese sentido, lo que exceda de dicha función, rebasa lo constitucionalmente admisible, precisamente en respeto del propio sistema constitucional.

    Rebasa dichos límites el legislador Estatal cuando dicta normas que califica, de suyo, supletorias. Pero también los rebasa, con otras consecuencias, el aplicador del derecho que acude indiscriminadamente al derecho supletorio cuando no ha lugar.

    Dice el Tribunal Constitucional en este sentido que, la «supletoriedad del Derecho estatal ha de ser inferida por el aplicador del Derecho…, mediante el uso de las reglas de interpretación pertinentes«. Por consiguiente, «la cláusula de supletoriedad no permite que el Derecho estatal colme, sin más, la falta de regulación autonómica en una materia. El presupuesto de aplicación de la supletoriedad que la Constitución establece no es la ausencia de regulación, sino la presencia de una laguna detectada como tal por el aplicador del derecho».

    Y mucho nos tememos que el aplicador local del Derecho detecta demasiadas lagunas, sin duda con el inestimable aquietamiento del órgano normativo local. Y para muestra un botón muy reciente y que a continuación expresamos con intención polémica.

    El derecho supletorio de las entidades locales en una oposición de TAG. Caso práctico.

    En un ejercicio práctico propuesto por la Comisión Técnica de Valoración se nos planteó la siguiente pregunta:

    Revisada la documentación del expediente de una subvención se advierte que falta parte de la documentación justificativa. Si fueras el TAG que gestiona el expediente en esta entidad local, ¿qué propondrías?

    El Tribunal da por buena la solución consistente en acudir a los artículos 70.3 y 71.2 del Reglamento General de Subvenciones (RGS). Estos regulan la ampliación de plazos y la subsanación, respectivamente.

    Pues bien, con todos los respetos, aunque cada vez menos, menuda pifiada. Dos notas antes de entrar en el meollo del asunto.

    • La Disposición final primera RGS dispone que dichos artículos no son básicos y que, en consecuencia, solo serán de aplicación a las entidades locales cuyas comunidades autónomas no tengan competencias en materia de régimen local.
    • La Comunitat Valenciana sí tiene asumida dicha competencia (art. 49.1.8º EACV). Por tanto, los citados artículos no son de aplicación, salvo que lo sean a título supletorio, claro.

    La Comisión Técnica de Valoración, al igual que habrían hecho otros muchos aplicadores del derecho (¡de carrera, oiga!), ha acudido a la aplicación supletoria. Todo ello sin agotar previamente el régimen jurídico de las subvenciones. Y, lo que es peor, sin valorar el propio sistema de fuentes. Y eso, queridas, está mal; porque, entre otras razones, desvirtúa precisamente el estado constitucional multinivel, y muy especialmente el nivel local, según la interpretación del altísimo tribunal.

    A este respecto, el artículo 5 de la Ley General de Subvenciones (LGS) dispone lo siguiente:

    Las subvenciones se regirán […] por esta ley y sus disposiciones de desarrollo, las restantes normas de derecho administrativo, y, en su defecto, se aplicarán las normas de derecho privado.

    Art. 5.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

    ¡Cuántas normas hay para recorrer antes de acabar aplicando el derecho no básico, aquí supletorio! Pero tampoco hace falta recorrerlas todas. Sabemos que la subsanación en el cumplimiento de trámites y la ampliación de plazos están reguladas con carácter general en os artículos 73 y 32 de la Ley 39/2015, respectivamente. Por suerte para nosotros, esa ley se incardina en  “las restantes normas de derecho administrativo”. Así que no, no se requieren sesudos razonamientos para apreciar que se trata de una norma directamente aplicable.

    Y, en efecto, la pregunta retórica pertinente es: ¿por qué habríamos de aplicar derecho supletorio ante la existencia de normas de aplicación plena?

    En mi respuesta al ejercicio, además de explicar lo aquí desarrollado, refiero otros elementos de suma importancia. Entre ellos, la posible existencia de una ordenanza general de subvenciones en que se regule dicha materia. En ese caso el sistema de fuentes vence en detrimento de la LPAC, por mor de la autonomía local en su configuración prevista en el art. 17.3 LGS. Esta es una vía, valedora del municipalismo, que todavía está por explotarse en materias tan importante como, por ejemplo, los bienes de las entidades locales o la autoorganización en sede de procedimiento administrativo.

    Sí, en realidad, a lo largo de esta entrada me permito exagerar un poco, porque también el dramatismo forma parte de mi estética. Y, en el fondo creo que mi interpretación sobre el derecho supletorio en las entidades locales puede -aunque difícilmente- criticarse.

    Corrección de mi ejercicio por el tribunal. Motivación de la calificación.

    Lo que no puedo admitir, honestamente, es que con un razonamiento como el que aquí os he ofrecido y que expuse en el ejercicio con las limitaciones propias de los tiempos, el Tribunal haya decidido valorarme esta pregunta con 0,25 puntos de 2 máximos posibles con la motivación que podéis leer en pantalla.

    Recordad: también es patrimonio nuestro, de los interinos, el mérito y la capacidad.

    Salvo mejor criterio.