Son ya varios los comentarios excelentes que sobre el Auto del Tribunal Supremo, de todos conocido, se han despachado en distintos formatos, aunque ninguno entra de lleno a examinar si la Instrucción de la DGSJFP innova el ordenamiento jurídico. No resultando objeto del proceso judicial en marcha -so pena de desviación-, sí es materia que está sobre la mesa del Supremo.
Sin ánimo de ser exhaustivos, el profesor Presno Linera, bajo una perspectiva más amplia ha ofrecido su reflexión aquí; el Magistrado Pasquau Liaño, con exhaustividad, aquí; y, finalmente, quien fuera Directora General de los Registros y del Notariado y redactara en 2007 una instrucción similar, aquí. En sentido opuesto, pero igualmente brillante y argumentado, el abogado Diego Gómez lo explica aquí.
No podemos añadir nuevas consideraciones sobre los asuntos que han tratado, puesto que, a nuestro juicio, son inmejorables. Pero sí queremos llamar la atención sobre un asunto que se ha dado por supuesto y no podemos por más que negar: ¿la Instrucción innova el ordenamiento jurídico para desoír de algún modo al Legislador? En nuestra opinión, no.
Y puesto que, por lo visto, hay quien atiende más a la autoridad que al argumento, nos vemos abocados a decir que quienes suscriben el presente son, por oposición, los representantes ordinarios de las Juntas Electorales de Zona en cualquier procedimiento electoral. Algo debemos saber.
LA REGULACIÓN DEL SUPUESTO DE HECHO
Camí de l’exili (1940), óleo de Josep Franch-Clapers.
Para fundamentar nuestra posición, hay que partir de la Disposición adicional octava de la Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática. Con meridiana claridad señala que para que opere su previsión deben darse, acumulativamente, en la realidad los supuestos de hecho tal cual se configuran:
1. Que se trate de personas nacidas fuera de España, cuyo padre, madre, abuelo o abuela originariamente hubieran sido españoles.
2. Que se trate de estas mismas personas que, como consecuencia de haber sufrido exilio por razones políticas, ideológicas o de creencia o de orientación e identidad sexual, hubieran perdido o renunciado a la nacionalidad española.
Lo que regula la norma son supuestos de hecho, que no es poco. Pero apreciar que tales supuestos de hecho concurren en la realidad es, efectivamente, una potestad de la Administración. Y es que, además, la norma no regula, en ningún caso, los medios de prueba con que podrá hacerse la subsunción correspondiente. Por ello, ha de estarse a lo que también el Legislador prevé con carácter general respecto de las pruebas en el procedimiento administrativo común.
LOS MEDIOS DE PRUEBA EN SEDE ADMINISTRATIVA
Dice el art. 77.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común que «los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, cuya valoración se realizará de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil».
También es el Legislador quien le dice a la Administración de qué formas puede dar por acreditado un hecho que encaje en el supuesto regulado en la Ley de Nietos, y se lo dice, además, con carácter general. Pues bien, lo que puede preguntarse es: ¿la presunción acordada por la DGSJFP es un medio de prueba admisible en Derecho?
Para responder, debemos acudir donde nos indica la Ley de Procedimiento, es decir, a la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo art. 386 reza:
«1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.
La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción.
2. Frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior».
Como se ha destacado ya en los comentarios que hemos citado, exigir una prueba directa sobre la causa efectiva del exilio es, sin más, una prueba diabólica. Y esto no requiere de argumentación alguna, puesto que, si lo tornamos objeto de debate, entonces no se dan los requisitos mínimos para entablar un intercambio serio de pareceres.
Por esa razón, y quizá sin siquiera recordar el propio art. 386 LEC, la Instrucción establece la denominada presunción judicial, que consiste, como reza su contenido, en presumir un hecho -ordinariamente de difícil prueba- a partir de otro admitido o probado, con el requisito de que exista, motivadamente, un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.
En efecto, la DGSJFP, con un criterio nada novedoso y que no innova en absoluto el ordenamiento jurídico, sino que meramente lo aplica, decide que dadas las circunstancias en que se debieron producir los exilios agraciados ahora con la Ley, conviene establecer la presunción de que, si se logra acreditar la salida entre las fechas indicadas, entonces debe darse por probado, con posibilidad de prueba en contrario, que la causa fue la establecida en la DA 8ª de la Ley de Nietos.
LA CONCLUSIÓN
No hacerlo así, convierte la Ley de Nietos en una servilleta que no puede desplegar sus efectos más que de forma anecdótica, por lo que una honrada interpretación, que busca hacer efectiva la norma en la dignidad de la persona, permite sin ningún género de duda acudir a una institución jurídica que no ha inventado la Instrucción de marras.
Si aplicar los medios de prueba admitidos en Derecho para cumplir con una Ley es innovar el ordenamiento jurídico, entonces nosotros no tenemos ya más que hablar con ustedes. Pero si, además, pretenden ustedes seguir alimentando la inexistente bestia del pucherazo y admiten, para hacerlo, las aberraciones procesales que venimos contemplando, entonces es propio pensar que se acerca nuevamente la ocasión de un nuevo exilio.
Hay jurisprudencia que transita las redes sin pena ni gloria. Sin pena, porque nadie llora sus desaciertos. Sin gloria, porque no hay forma de otorgarle la corona de la maestría en el «decir-el-derecho». Su presencia se limita, pues, a aparecer en las aburridas crónicas de las gentes poco duchas en el marketing. Los panfletos doxográficos son, para esta jurisprudencia, todo el adorno que pueden merecer.
Quien puede lo más y razona lo menos merece, sin duda, ser carne de newsletter. Este es el caso de la ya antiquísima STS 4547/2022 (rec. 4472/2020), cuya gratuita conclusión no podemos resistirnos a embestir. Hemos dado tiempo suficiente ya a otros y mejores comentarios. ¿Quién declara la nulidad en el Ayuntamiento?
Tras una asombrosa nada, el Alto Tribunal responde que: «en tanto no se colme el evidente vacío legal, el órgano competente para conocer de las revisiones de actos nulos de pleno derecho de los Presidentes de las Corporaciones Locales de régimen Común es el Pleno del Ayuntamiento. No cabe la delegación de tal facultad».
El papa Formoso y Esteban VI (1870), de Jean-Paul Laurens. Museo de Arte de Nantes.
Pese a nuestro esfuerzo, no hemos encontrado una sola línea en la que la Sala se digne a persuadir como tan bellamente hace en otras ocasiones. Bien es verdad que se apoya en la doctrina administrativa que dice ser más generalizada, sin expresar específicamente cuál ni reproducir los argumentos que en ella se hubiesen dado.
En esta ocasión, para no verse en la conclusión presa de la fuerza de sus propios razonamientos, la Sala ha optado por conjurar (pun intended, pa’ quien sepa latín) el derecho. Si este no es un ejemplo de acto performativo del habla, que venga Austin y lo vea.
Ulpiano ya explicó[1] este tipo de proceder con una economía digna de elogio: quod principi placuit, legis habet vigorem [2]. En efecto, lo que plugo a la Sala tiene, ahora, fuerza de torcer las instituciones que debieran hacer predecible el discurrir del derecho administrativo.
¿Una mejor doctrina es posible?
Si dejamos de lado la paja, encontraremos pronto cuál es el principio que late como tenue fundamento de esta decisión. El Supremo considera que existe una laguna y que esta debe colmarse por su Jurisprudencia en lugar de por la previsión del Legislador, que tan claramente se determina en el art. 21.1.s) LRBRL. Por definición, la cláusula residual entra en juego únicamente cuando, ante la atribución de una competencia a los municipios, no se establece expresamente el órgano competente. O sea, que la única laguna que se aprecia es la de razón.
En efecto, de la atribución específica al Pleno en los supuestos tributarios y a la Alcaldía en los MGP, para sus propios actos, no se sigue que la ausencia de previsión específica en los demás casos deba calificarse como laguna. Es, precisamente, al contrario.
El legislador, consciente de que la norma general (21.1.s LRLBRL) atribuye la competencia a la Alcaldía en virtud de la competencia residual, lo desapodera en materia tributaria. En el caso de los MGP todavía es más claro: la norma simplemente limita positivamente la general omnipotencia de la JGL. ¿Cuál sería, si no, la función de esta cláusula de cierre? Desde luego, si en esta materia se aprecia un vacío legal es porque el Tribunal vacía de todo contenido la atribución residual.
La Sentencia, para sostener su conclusión, cita a sus predecesoras, de 1985 y 1987, respectivamente. Tras una exhaustiva búsqueda y varios correos electrónicos muy fluidos con el servicio del CENDOJ -exquisito en su atención y en la proactividad de su personal, quede por escrito- hemos constatado que la Sentencia de 1985 no se encuentra en el fondo documental, razón por la que el Centro de Documentación ha decidido solicitar del Tribunal que, si les es posible, la remitan.
Sí hemos localizado, con dificultad por causa de cita, la Sentencia de 1987. Es esta: ECLI:ES:TS:1987:583. En ella se resuelve, aunque de forma ciertamente tangencial e indirecta, que la competencia para la revisión de oficio de los actos nulos de las entidades locales corresponde al Pleno de la Corporación «Órgano Supremo de la Entidad Local, según viene exigiendo también la doctrina al tratarse de la adopción de una decisión tan grave».
Que hace 35 años pudiera decirse algo así puede tener un pase. Que se traiga a colación en 2022 este razonamiento, sin embargo, es gratuito y ajeno a la propia configuración presidencialista del régimen local ordinario. Pero descendamos al asunto mollar.
Existe la idea latente de que “si la declaración de lesividad corresponde al Pleno, cuánto más la nulidad”, precisamente, bajo la idea de una especie de plenipotencia del Ayuntamiento Pleno (por todos, el Dictamen 1093/2005). Tremenda estupidez. Porque entonces, si en la anulabilidad ha de intervenir preceptivamente un juez, cuánto más en la nulidad, ¿no? No, no; mejor que intervenga el TEDH si hace falta.
Efectivamente: no. Es mucho más grave anular un acto favorable al interesado, tras declararse lesivo, que declarar la nulidad radical; pues con acierto, el ordenamiento jurídico considera que la pervivencia de un acto nulo es inadmisible, pero no así la de un acto anulable. Y en congruencia con ello, debe ser más ágil y más fácil expulsar del ordenamiento a un acto que ha conculcado las más elementales instituciones del Derecho. Y para ello no es necesario, ni deseable que el Pleno de la Corporación, órgano político por antonomasia, deba dar su parecer. Nos bastaría para ello, la hoy tan poco útil cláusula residual.
Para cambiar la opinión del tan Alto Tribunal, habrá que considerar, motivadamente, no hacer caso a su jurisprudencia, pues de otro modo, ¿qué opción queda?
El acceso a la función pública se somete a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Pero para que esto no sea un brindis al Sol, la igualdad debe incidir muy especialmente en sus condiciones materiales. Para contribuir a que así sea, desde Salvo mejor criterio hemos elaborado el temario completo de la oposición a las tres subescalas de funcionarios de la administración local con habilitación de carácter nacional: secretaría-intervención, secretaría e intervención-tesorería.
Tras su elaboración y revisión, hemos registrado el temario de la oposición en propiedad intelectual y lo ponemos a disposición gratuita y universal de las personas que deseen utilizarlo.
Libro de los juegos de Ajedrez, Dados y Tablas. Alfonso X el Sabio (1221-1284), Sevilla, 1283. Fol. 0001V.
Para hacerlo de forma ordenada, el temario estará disponible a través de la Escuela Ciudadana de Administración Pública (ECAP), con la que colaboramos activamente como voluntarios. En este sentido, el temario tendrá el formato decidido por la asociación y, cuando se acceda a él y se use por esta vía, deberá citarse a la ECAP como fuente.
La previsión es que el temario de oposición de las tres subescalas (SIAL, SEAL e ITAL) esté disponible en la ECAP a partir de septiembre en este apartado.
El contenido del temario parte de los propios materiales de estudio que nosotros mismos hemos elaborado para nuestros respectivos procesos selectivos. Se indica, en cualquier caso, la fecha de la última actualización. A título de ejemplo, el temario ya incorpora la actualización relativa a la Ley orgánica 1/2025, la última reforma de la Constitución y también la última reforma de la LRBLR, de junio de 2026.
En cualquier caso, la persona que los utilice es responsable de actualizar los cambios sucesivos que se produzcan, así como de las mejoras que, a su juicio, deba introducir en cada tema. Deseamos que sea de utilidad. Pero, sobre todo, queremos transmitir una cultura de lo público para todas.
En la actividad administrativa se ha instalado, desde hace años, una especie de estructura orgánica con la que se garantiza una suerte de ‘libertad de opinión jurídica’ multinivel. Naturalmente, esta no se presenta como tal, sino, precisamente, como la expresión doctrinal que emana de la pluralidad de niveles administrativos dotados de cierto grado de autonomía. Y con ello, hoy un culo ajeno se sienta en la mesa de contratación.
La silla de van Gogh, 1888. Vincent van Gogh. Museo Nacional de Londres.
Y es que las opiniones —también las jurídicas— son como los culos, especialmente cuando no son vinculantes. De hecho, en tales casos las opiniones son, específicamente, como los culos. Y lo son porque se usan de algún modo para justificar el mullido asiento sobre el que reposan y desde el que se confrontan unos culos con otros. ¡Qué sabré yo de culos!
Pues bien, uno de los últimos productos de tan altas posaderas es el Informe 14/2026, en el que se plantea una cuestión en materia de composición de las mesas de contratación en los pequeños municipios. A saber, «si sería suficiente solo con un vocal que ejerza las dos funciones, asesoramiento legal y control económico presupuestario, como es el caso de los secretarios interventores».
Y tras unos párrafos que bien podrían tildarse de ‘soft razonamientos’, la Junta concluye que «a pesar de que en el ámbito de los pequeños municipios la figura del secretario interventor aglutina las funciones que corresponden a las dos vocalías de asesoramiento jurídico y de control económico, la exigencia sin excepciones de la normativa —ligada a la efectividad de los principios de profesionalización, imparcialidad y deliberación colegiada que inspiran la regulación de las mesas de contratación—, llevan a tener que confirmar la necesaria presencia de estas dos vocalías especializadas de manera diferenciada».
Ya tenemos el lío montado. Montado por una posadera que jamás se sentó en el trono, siempre empobrecido, de una Secretaría-Intervención de tales características. Y no es que me parezca necesariamente mal concluida la respuesta que ofrece, sino la gratuidad del iter argumental, que, en realidad no existe. Se trata de un razonamiento mero aparente: non sequitur.
El órgano consultivo refiere que «la exigencia sin excepciones de la normativa [se entiende, de que exista un vocal jurídico y otro económico]» implica la necesidad de contar con dichas vocalías de forma diferenciada. Y como no acaba de estar convencida de la solución dada, añade que esta se encuentra «ligada a la efectividad de los principios» que se le ocurren, sin explicar de qué modo lógico o funcional influyen en la decisión.
Pues bien, para cumplir la interpretación que realizan —que es solamente una de las posibles, claro está—, vienen a decir que, bueno, que la mesa de contratación puede acudir al «personal técnico de otros municipios o entidades supramunicipales». Está claro que saben disparar con la pólvora del rey.
Lo que no queda tan claro es si conocen el tenor literal que presumen de seguir. Y es que la norma dice que tales vocalías corresponderán al «Secretario o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico» y al «Interventor, o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuidas la función de control económico-presupuestario».
Oiga, es que el precepto no dice “un titular” sino, “el titular”. O, es decir, la norma exige que dichos vocales sean titulares de las funciones reservadas que se señalan y que, además, lo sean en la entidad en que se inserta la mesa de contratación. ¿Dónde queda la literalidad de la norma en la interpretación de la Junta?
Pero es que, como apuntaba un sereno amigo, a quien mantengo anónimo mientras no me indique lo contrario: ¿el vocal externo lo será a cuenta del asiento jurídico o del económico? ¿Decide el SIAL de turno, que es titular nato de tales gracias?
Con todo, es insultante que puedan convivir la interpretación propuesta por el órgano consultivo y la cotidianeidad múltiple de la Secretaría-Intervención. No olvidemos que en una mesa de contratación cuyo funcionamiento se sometiera al criterio de la Junta habría ocurrido, previamente, lo siguiente: la Secretaría-Intervención tramita el expediente, informa su propia actuación, propone lo que ha informado y fiscaliza lo que ha propuesto. Pero después, resulta que la norma dice que tiene que haber dos vocales diferenciados.
Nosotros pediríamos que se abstuvieran los culos ajenos de dar opiniones sobre las sillas que no han gustado. Por lo demás, no ha nacido Diputación ni entidad supramunicipal que pueda atender las consecuencias de tan gratuita interpretación.
Allá cada cuál con su culo… ¡Pero dejen los ajenos en paz!
Recientemente hemos conocido el Informe 50/25 JCCPE en el que, alineándose con otros órganos consultivos, admite la posibilidad de satisfacer necesidades recurrentes mediante el contrato menor siempre que el valor estimado de las prestaciones vinculadas no exceda de los 15.000 € en el lapso de cinco años.
La Plaza Mayor en Nochebuena en 1861. / Foto: Museo de Historia de Madrid
Otras compañeras ya se han hecho eco de este informe, que aplaudimos y que viene a reforzar el criterio recogido en el Dictamen 211/2021 de nuestro –para quienes ejercemos en la Comunitat Valenciana- Consell Jurídic Consultiu.
No obstante, no quisiéramos que pasara desapercibida otra cita que contiene el informe sobre la famosa petición de tres presupuestos. La JCCPE se autocita y trae a colación su ya conocido Informe 8/2020, en el que invita a los órganos de contratación a promover la máxima concurrencia posible en estos casos también.
Bien, pues en la gestión municipal no sólo nos encontramos con necesidades recurrentes de menor cuantía, también nos encontramos con escasos medios para planificar, dificultades de coordinación y, además, necesidades funcionalmente autónomas o verdaderamente imprevisibles que, a pesar de ello, comparten rama de actividad y con ello, un riesgo cierto de acudir automáticamente a una o unas pocas empresas.
Esto ocurre muy particularmente en el ámbito cultural y de los festejos, donde la doctrina ha reconocido ampliamente la autonomía de cada evento y donde, por si fuera poco, en muchas ocasiones nos encontramos con que la planificación plurianual de eventos choca frontalmente con una acción de gobierno que atiende a estímulos ajenos a ella e igualmente legítimos.
A esto se añade el riesgo -que a nadie se le escapa- de prácticas colusorias de baja intensidad y prueba imposible, en las que las famosas tres empresas que deben aportar el presupuesto para “cubrir el expediente” saben ya quién presentará el presupuesto más económico.
Así, nos vemos en no pocas ocasiones entre la espada y la pared e, incluso, siendo honestos con nosotros mismos, somos conscientes de la ineficiencia que supondría licitar estas prestaciones.
Reconocer esta problemática no supone renunciar a la concurrencia y publicidad equivalente a la que tiene un procedimiento simplificado abreviado. Hoy os proponemos una tramitación abierta del contrato menor, que se puede implantar de muy diversas maneras, como una mera buena práctica, mediante algún tipo de instrumento de soft law o mediante una modificación del reglamento en que pudiera tener cabida.
En particular, Aragón ya lo ha implantado en el art. 77 de su Ley 11/2023 de uso estratégico de la contratación pública en la Comunidad Autónoma de Aragón. Desde luego, un procedimiento equiparable en publicidad y transparencia al que cualquier licitación prevista con carácter básico y aligerado de trámites y cargas administrativas nos permitirá borrar la sombra de la sospecha del contrato menor, darle luz y obtener una valiosa y fiable información del mercado.
La posibilidad de licitar cualquier contrato menor está al alcance de cualquier organización, pues nuestra PCSP permite sin inconveniente publicar anuncio de licitación en contratos menores, recibir ofertas cifradas de cualquiera que esté interesado, abrirlas, valorarlas y adjudicar el contrato al que presente la mejor relación calidad-precio.
Además, la tramitación abierta del contrato menor es sencilla al extremo, sólo necesitamos la oportuna retención de crédito, utilizar el informe justificativo del órgano de contratación como documentación que rige el contrato, esto es, el “plieguillo” y una mínima pericia en el manejo de la plataforma.
En este punto surge la fricción y los temores del órgano de contratación, incluso cuando sus intenciones son puras y buenas de corazón. Quien se plantee implantar esta tramitación abierta verá, con toda probabilidad, que sus inconmensurables conocimientos jurídicos y de control interno son insuficientes y que tendrá que echar mano de todas esas soft skills y habilidades directivas de las que tanto nos han hablado.
¿Cómo definimos la valoración de las ofertas conservando la agilidad del procedimiento? ¿Y si hay una oferta con mejor calidad que es sensiblemente más cara? ¿Y si la oferta más barata es temeraria?
Hay un miedo a la burocratización esclerótica y a, si nos permitís la expresión, comerte con patatas al pirata del mercado.
En nuestra opinión, es mejor otorgar al órgano de contratación y a los servicios gestores un margen de apreciación discrecional en la valoración de la mejor relación calidad-precio de modo que deba motivarse adecuadamente la adjudicación a una oferta que no sea la más económica.
¿Y las ofertas temerarias? Bueno, ¿qué impide prever un régimen sucinto y ágil de requerimiento por ofertas temerarias o, en su defecto, aplicar directamente el art. 149 LCSP?
Hoy, en Salvo mejor criterio, damos nuestra opinión crítica sobre la función de fe pública de la Secretaría municipal.
Bartleby, el célebre escribiente de Melville, respondía a cada encargo con su inmortal I would prefer not to. Lo inquietante del personaje no era su negativa, sino su serenidad ante la extinción voluntaria como forma superior de presencia. Algo de esa melancolía parece haberse inoculado a las Secretarías de la Administración Local con habilitación nacional. Especialmente cuando la corrupción campa a sus anchas en el más amplio espectro, en la diversidad política de sus agentes.
Huelga poner ejemplos, tan numerosos y sangrantes los últimos días. Y, pese a todo, ya van dos décadas en las que venimos ejerciendo, con pasmosa elegancia, una retirada sin derrota, una fe pública yerma que otrora casi nos extinguiera. Nadie nos ha expulsado: viene prefiriéndose no estar.
Recuérdese que Raimundo Silva, el corrector de Saramago en su Historia del cerco de Lisboa, intercala un solo «no» en el manuscrito que revisa —«los cruzados no ayudarán a Portugal a conquistar Lisboa»— y con ese único adverbio, insertado donde la historia dice que sí, convierte la crónica oficial en otra historia posible.
El Secretario es, por definición, esa institución: el funcionario de orden estatal y servicio local que garantiza que lo que consta es lo que ocurrió, que ocurrió conforme a lo establecido en garantía del interés general y que, quien debe, conoce lo que ocurrió y el porqué.
Pero cuando el escribano abandona su mesa —convencido de que algo o alguien tecnológico o humano lo puede hacer por su cuenta o, sencillamente, de que no tiene la encomienda de hacerlo ni de asumir la responsabilidad—, la historia queda a merced de quien sí está dispuesto a insertar su propio «no», o su propio «sí». Se produce la indefensión más material de la vecindad y, por tanto, del propio Estado social y democrático de derecho. Y con estos mimbres se teje, sin solución de continuidad, la vocación de irrelevancia.
La paradoja es que la historia nunca reclamó con más urgencia esa presencia. Cuando el dato se ha convertido en el nuevo acto jurídico, el Estado necesita lo que siempre necesitó. Un custodio independiente que interponga su fe entre el poder y la ciudadanía. Un contable de la información. Un garante del interés general ordenado a la calidad de los servicios. En fin, un bastión de las instituciones democráticas, en cuyo funcionamiento deben confiar y participar todas las personas. Es aquello que Montesquieu llamó dépôt des lois.
Y cuando la máquina no es la beneficiaria de esta abdicación, lo es el funcionario de confianza —oxímoron que debería hacer sonrojar del más novel a la más veterana—, a quien por vía de hechos consumados se encomiendan las funciones reservadas como si de un encargo doméstico se tratara. El funcionario de otros cuerpos y escalas, el asesor externo o de partido y el personal de confianza son, respectivamente, figuras con menores garantías, de lealtad variable y de competencia inespecífica que no pueden ejercer lo que el ordenamiento reserva a la habilitación nacional, cuya independencia y posición institucional no son un privilegio corporativo, sino una garantía para propios y ajenos.
Allí donde debería existir una institución que garantice la memoria y seguridad jurídica del poder y frente a él, existe una tecnología de la que nadie acaba responsabilizándose o, peor, al servicio de intereses particulares, mediados por manos amigas dispuestas a la anuencia. La oquedad que produce esta inadmisible derelicción no permanece vacía, naturalmente; la ocupa la arbitrariedad, la oportunidad, el interés privado o, en el mejor de los casos, la intuición. Y donde este campo florece, la corrupción, como enseñó Tácito, no tarda en encontrar su Tiberio.
El remedio no transita por el recuerdo nostálgico, sino el compromiso profesional, doctrinal y sociológico. El Secretario como Registrador del dato, como Notario del acto, como LAJ de los servicios y sesiones es custodio de la imago veritatis administrativa en la era digital y garante de su rendición, gestión y control. La función reservada permanece intacta en los textos, como esas catedrales que conservan su arquitectura mientras nadie celebra en ellas el oficio para el que fueron realmente construidas. Solo falta la voluntad de ejercerla sin miedo, sin rehusar con vanos pretextos de la altísima responsabilidad por la que tan alto salario merecemos. Nos va la legitimidad de las instituciones y nuestra pervivencia útil en ello.
Y eso, con dolor hay que decirlo, no le compete a ningún reglamento. Por eso, ante cada nuevo encargo, quizá hagamos bien en traicionar nuestro cometido por una última vez, solamente para hacer decir a Bartleby: We’d better prefer to.
Esta serie relativa a los grupos municipales y miembros no adscritos consta de dos posts. En este primero planteamos un supuesto práctico del que se derivan numerosas problemáticas jurídicas relativas a los grupos políticos en los Ayuntamientos. Para resolverlas nos acercamos primeramente a la naturaleza jurídica de los grupos municipales, a su relación con los partidos políticos y a sus avatares tanto activos y pasivos.
El supuesto planteado
En un ayuntamiento catalán, por aquello de considerar la legislación autonómica, se planteó la siguiente situación.
Los dos ediles que constituyeron inicialmente uno de los grupos polítcos municipales registraron una solicitud. Esta era idéntica por pactada. En ella comunicaban al ayuntamiento que el comité de sus respectivos partidos había abandonado la coalición electoral con la que se habían presentado a los comicios de la localidad.
El petitum de la solicitud era el siguiente y por este orden:
Decretar la disolución del actual grupo municipal.
Decretar la constitución de un nuevo grupo municipal, uno para cada edil.
Se trata de una cuestión que, a primera vista, podría tener incidencia en el derecho fundamental del art. 23 CE. Por eso, pensando en que las solicitudes, en principio, pueden estimarse parcialmente y que, no obstante, rige la congruencia, se adoptó esta cautela: recabar la mejora voluntaria de la solicitud prevista en el art. 68.3 LPAC.
¿En qué términos? En los que ellos quisieran, faltaría más. Pero se les sugirió que indicasen, si lo consideraban oportuno, cuál era su petitum si no se accedía a la constitución de sendos grupos municipales nuevos.
De lo contrario, y si seguíamos el tenor literal de lo solicitado, podía darse la circunstancia de que se “decretase” la disolución del actual grupo municipal y que, sin embargo, no se constituyesen dos grupos nuevos. Algo que los munícipes no tenían por qué saber.
Ante esta circunstancia se generan numerosas dudas jurídicas. ¿Afecta directamente al grupo municipal la decisión de sus respectivas formaciones políticas? ¿Cómo y desde qué momento se perfecciona la disolución de un grupo o la constitución de uno nuevo? ¿Existe órgano competente para resolver en un sentido o en otro? ¿Pueden, acaso, constituirse nuevos grupos municipales durante el transcurso de una legislatura? En caso negativo, ¿pasan automáticamente al grupo mixto hasta entonces inexistente o deben tener consideración de no adscritos? ¿A quién corresponde dicha decisión?
Naturaleza de los grupos políticos
En primer lugar debe determinarse cuál sea la naturaleza jurídica de los grupos políticos. Y lo cierto es que no es sencillo. Primordialmente, porque no se prevé de forma expresa en las normas directamente aplicables. Además, tampoco se deduce inmediatamente de ellas. Los estudios de Calonge (2003) y Belda (2001) tratan ampliamente esta cuestión.
A grandes rasgos, tres son las posturas mayoritarias acerca de la naturaleza de los grupos políticos. El supuesto más común de estudio viene referido a los grupos políticos del Congreso de los Diputados. Entendemos que es aplicable mutatis mutandi al ámbito de las corporaciones locales.
El grupo como órgano del partido
La primera de estas posturas sostiene que el grupo político es un órgano del partido con obligación de acatar la voluntad de este. En este caso, los actos del grupo se imputan, en razón de voluntad, al propio partido.
Sin embargo, no es asumible esta teoría en el ordenamiento jurídico español. En él, de una parte se prohíbe el mandato imperativo (artículo 67.2 CE). De otra, se consagra jurisprudencialmente la independencia del electo frente a la organización política por la que fue elegido.
El grupo como órgano municipal complementario
Algunos autores, como Alonso Higuera (2015), abogan por considerar que los grupos políticos son órganos municipales. En ese sentido, «forman parte de la organización complementariade lo entes locales, dentro de la cual podemos definirlos como órganos colegiados de base asociativa y de carácter político y necesario en la organización municipal» (Alonso, 2015, p. 134).
Sin embargo, difícilmente puede sostenerse que los grupos políticos sean, simultáneamente, órganos complementarios y necesarios. Además, no puede asumirse la imputación de los actos de un grupo político al conjunto institucional en el que se insertan. Sin embargo, esto sí ocurre con los órganos, unipersonales o colegiados, de la Corporación.
El grupo como asociación sui generis
Otros autores, como Corral García (2006) sostienen que los grupos municipales son asociaciones de concejales con cierto grado de afinidad ideológica o programática. En estos casos y por mandato de la ley, se erigen como instrumento de participación política de los ediles en la Corporación. Esta asociación se constituye, en el tráfico jurídico, como una comunidad de bienes y, por lo mismo, carece de personalidad jurídica.
Bajo esta perspectiva, las actuaciones y decisiones del grupo deben calificarse, prima facie, como civiles; no administrativas. Consiguientemente, el orden jurisdiccional competente para enjuiciarlas sería el civil.
Jurisprudencia
De este modo lo entendió, por ejemplo, el TSJ de la Comunidad Valenciana en su Auto de 11 de marzo de 1997.
En él se precisaba estar «ante un acuerdo interno de un grupo político de un Ayuntamiento, sin naturaleza administrativa, sino civil por su ajenidad al Derecho Administrativo y a las funciones y competencias propias de una Corporación local. No se trata de una actuación pública municipal de un órgano administrativo, sino de una decisión interna de un grupo político. […] El acto impugnado no trasciende de las relaciones jurídico-privadas de un grupo político».
También lo había declarado talmente el propio Tribunal Supremo, en sus SSTS 12769/1994 y 15584/1994.
En ellas indicaba que «la expulsión de un miembro de un grupo no puede calificarse como acto de la Administración en el sentido propio del art. 1.1 de la Ley de esta Jurisdicción. Por otra parte, la comunicación al Presidente y la decisión de éste de dar cuenta al Pleno no son tampoco actos de la Administración provincial, sencillamente suscitan o pueden suscitar incidentes en las sesiones, que desde luego no pueden considerarse actos sometidos al Derecho administrativo».
Con la LJCA de 1998 y su art. 2.a esto es así solamente en algunas ocasiones. Nos referimos a aquellas en que realmente no entre en juego la dimensión pública ni los derechos fundamentales. Por eso, en el caso de expulsiones como la que sometía a escrutinio el TSJ de la Comunidad Valenciana, el Tribunal Supremo casó su parecer. En su STS 3373/2002 declaró, frente a tribunal autonómico, la competencia del orden contencioso por desbordarse la dimensión privada que rige primariamente.
Conclusión
En síntesis, los grupos municipales son órganos políticos, de base asociativa y carácter civil, a través de los cuales se instrumenta, por mandato de la ley, la actuación política y corporativa de los ediles.
Por tanto, los grupos municipales pueden producir dos tipos de actos. En primer lugar, actos civiles, sin incidencia ajena al ámbito jurídico-privado. En segundo lugar, actos políticos, con incidencia en los derechos fundamentales y en el orden jurídico-público. Sea como fuere, nosotros entendemos que los grupos municipales no se integran en la administración orgánica municipal. Por eso no pueden ni considerarse órganos complementarios ni producir actos administrativos.
Grupos políticos y formaciones políticas
Aquí ya hemos dicho que el grupo político y la formación política son dos instituciones jurídicamente independientes. Ello implica que operan como centros de imputación autónoma de voluntad y actuación. Por tanto, no se vinculan recíprocamente con carácter general.
Por ejemplo la STC 36/1990, relativa a grupos parlamentarios, declaraba que sin necesidad de ahondar ahora en la difícil naturaleza jurídica, tanto de los partidos políticos como de los grupos parlamentarios, resulta indudable la relativa disociación conceptual y de la personalidad jurídica e independencia de voluntades presente entre ambos.
En salvo mejor criterio, con ocasión de las aportaciones a grupos políticos, explicábamos que la voluntad del grupo y la de la formación política no tienen porqué coincidir, ya que los titulares de los escaños son los electos y no los partidos. Esta doctrina, de incidencia en el derecho fundamental del artículo 23 CE, se contiene en las SSTC 5/1983, 10/1983, 214/1990 y 50/2008.
Por esta razón, ambas instituciones, grupos y partidos, deben entenderse conceptual y jurídicamente diferentes y autónomos. Así se recoge en las SSTC 36/1990, FJ 1; 251/2007, de 17 de diciembre, FJ 6 y SAP Sevilla 3222/2015.
También por eso mismo, el Tribunal Constitucional, en sus SSTC 5/1983 y 10/1983 ya hubo declarado la inconstitucionalidad de la previsión legal que anudaba el cese de un cargo público representativo a la expulsión del partido político en cuyas listas había figurado como candidato.
El propio Tribunal Supremo lo recogía sin atisbo de duda al declarar, entre otras en su STS 16448/1990, que «no cabe confundir grupo político o grupo municipal con partido político».
El mismo Tribunal Supremo ha declarado de forma expresa en su STS 212/2020 que «la coalición electoral que concurrió a las elecciones constituyó un determinado grupo político y los concejales electos se integraron en él, sin que las alteraciones internas de una formación política como las descritas anteriormente puedan determinar un abandono voluntario de la misma por los concejales».
En este sentido, en el procedimiento que hemos referenciado, poco importa la suerte que hubieran corrido los partidos integrantes respecto de la coalición electoral. Tampoco son relevantes sus decisiones. Estas tienen nula influencia directa en el grupo político, salvo que se reproduzcan como propias por parte de los ediles que lo conformaron inicialmente. Así ha sido en el caso que se plantea. Las dos personas integrantes del grupo, motivadas por la suerte de sus respectivos partidos, deciden, como centro de imputación, disolver el grupo municipal. Además, solicitan la creación de dos grupos nuevos, uno por cada uno de los partidos previamente coaligados.
Acto administrativo o acto del grupo
Ya hemos visto que, con carácter general, la suerte de los grupos municipales corresponde, en exclusiva, a la voluntad de sus integrantes. También se ha dicho que los actos de los grupos políticos son independientes de aquellos que, en su caso, adopten las formaciones políticas de procedencia.
Además, hemos planteado que esta voluntad se expresa a través de los actos de los propios grupos. Estos se exteriorizan a través de su portavoz o de sus integrantes, según los casos. Según su contenido, dichos actos tendrán carácter jurídico-privado o jurídico-público.
En cualquier caso, los actos de los grupos políticos no son actos administrativos. Por tanto, deben considerarse distintos de los actos dictados, en su caso, por los órganos de la Administración.
¿En qué casos se requiere un acto administrativo? ¿Cuándo es suficiente una actuación del grupo o de sus integrantes de la que tomar mera razón? Aquí es cuando la matan. En principio, encontramos dos supuestos abstractos en los que pueden englobarse los diversos avatares de los grupos políticos municipales y de sus integrantes:
Actos de los grupos políticos y actos de sus integrantes. Actuaciones que se producen y formalizan por ministerio de la ley o a través de los actos de los grupos municipales o de sus integrantes. Son recepticios para la administración. Pueden tener naturaleza jurídico-privada o trascendencia jurídico-pública.
Actos sobre los grupos políticos o sobre sus integrantes. Actuaciones que se producen por ministerio de la ley o a solicitud de los grupos municipales o de sus integrantes. Se formalizan por resolución administrativa del órgano competente.
To be continued
En la segunda entrega trataremos de arrojar luz sobre esta problemática relativa a los grupos municipales. Analizaremos los distintos supuestos y su doctrina jurisprudencial. Además, sugeriremos en qué situación quedarían los concejales del supuesto planteado. También estudiaremos la virtualidad del grupo mixto en el sistema de fuentes e indicaremos las cuestiones procedimentales y orgánicas más relevantes del caso. Finalmente, adoptaremos una posición.
Todo, eso sí, salvo mejor criterio.
NOTA BIBLIOGRÁFICA
Alonso, C. (2015). Los grupos políticos municipales. Cuadernos de Derecho Local, 37, 125-180.
Calonge, A.. (2003). Los grupos políticos municipales. Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, 292-293, 123-162.
Belda, E.. (2001). Los grupos políticos en los Ayuntamientos y Diputaciones. Revista de Derecho Político, 51, 223-320.
Corral, E.: El funcionamiento de los órganos colegiados de las entidades locales: sus sesiones, El Consultor, 2006.
¿Cuántas de nosotras nos hemos visto en el brete de tener un plazo para alegar sin poder hacerlo por no conocer la motivación del Tribunal? La indefensión en tu oposición es un estado habitual causado, principalmente, por una deficiente gestión de los procesos y un caso omiso a la Ley por parte de los órganos técnicos de selección.
Hoy no os damos la chapa. Sencillamente en Salvo mejor criterio os facilitamos un modelo editable (.docx) de alegaciones frente a una nota numérica que no nos dice nada ni nos permite alegar. En este escrito se pide acceso al expediente y, en concreto, la remisión de la concreción de los criterios de corrección, su aplicación concreta en el ejercicio por el Tribunal, y la valoración específica que resulta de esta.
Para lograrlo, fundamentamos la pretensión en el carácter no rogado del derecho de acceso y en la indefensión en tu oposición generada por su falta. Todo ello, con cita a la principal jurisprudencia sobre la materia.
La mesa de contratación es un órgano colegiado que, entre otros fines, pretende garantizar la prevalencia de la técnica sobre la política. Pero, considerando el sistema de fuentes ¿es preceptiva su intervención en los Ayuntamientos? Os lo explicamos aquí.
Breve estado de la cuestión
La contratación pública es una actividad multidimensional en la que intervienen numerosos agentes internos y externos a la administración. En su interacción, que es reglada, se producen efectos sobre diversas materias: presupuestaria, organizativa, medioambiental, socioeconómica, etc. En este sentido, son muchos los recursos públicos que intervienen en esta actividad.
Y es que se descubre en ella una verdadera dimensión transversal que implica a actores con distintos perfiles. En su concurrencia se plasman estructuras tendentes a repartir colegiadamente la responsabilidad y a impedir, por ello, prácticas de corrupción entendidas desde el sentido más lato al más estricto del concepto.
Uno de estos actores son las mesas de contratación. Se trata de un órgano colegiado de mayoría técnica que interviene en gran parte de los procedimientos contractuales de los Ayuntamientos. Sus funciones son variadas y responden al objetivo de garantizar los principios de la contratación pública allá donde participan.
Además, permiten repartir la responsabilidad de sus decisiones entre los distintos miembros que la componen. Esto contribuye a que las distintas perspectivas de sus integrantes permitan al órgano de contratación cumplir los objetivos enunciados en el art. 1 LCSP.
Por tanto, el sentir habitual es que la participación de la mesa permite el descargo de responsabilidad para unos y el reparto de pifiadas para otros. Y, en ese sentido, aunque nos disgusta ver la agenda llena de sesiones, suele preferirse que decida la mesa en lugar de los servicios de contratación. Nos parece razonable y, quizá, incluso deseable.
Pero no se nos escapa que su intervención ralentiza los ya dilatados plazos de la contratación. Tampoco se nos olvida que en las entidades más pequeñas resulta difícil cumplir con el quorum necesario, no solo cuantitativa, sino cualitativamente. Es secular el déficit de recursos profesionales con que cuentan las entidades locales. En ello no hay debate.
En este contexto, elevé una consulta a la Junta Consultiva de Contratación del Estado y a su homóloga en la Comunitat Valenciana. Entonces había sugerido que en las entidades locales no existe previsión legal alguna para considerar preceptiva la intervención de las mesas en ninguno de los procedimientos de contratación. Duro de roer, ¿no?
Se ha de confesar al lector que la consulta pretendió indicar un parecer más que solicitar una opinión. No obstante, siempre dejamos la puerta abierta para convencernos de las razones que resultaran de ella. Como razones hubo pocas, ahora pretendemos convencer de las nuestras a quien nos lea.
La mesa de contratación en el sistema de fuentes local.
Conocéis ya nuestra debilidad por el sistema de fuentes de la administración local. En este post os explicábamos su incidencia en el régimen de las subvenciones. Y es que creemos que todavía resta mucho por explorar en esta materia.
Como indica Velasco Caballero en su Tratado (págs. 73-73), las fuentes normativas de las entidades locales son las comunes al resto del ordenamiento jurídico, articuladas entre sí por la jerarquía, la competencia, la primacía y la reserva. Pero con una singularidad: su ordenamiento está mediado por el principio constitucional de autonomía local (art. 137 CE).
Este baile normativo de dulce melodía también entra en juego cuando nos acercamos a la actividad contractual de los ayuntamientos. Y más concretamente, cuando ponemos el foco en la intervención de las mesas de contratación. ¿En qué procedimientos son preceptivas para el ecosistema local?
Los grandes profesionales de la contratación responden acudiendo al art. 326 LCSP. Este dispone que en los procedimientos abiertos, abierto simplificado, restringidos, de diálogo competitivo, de licitación con negociación y de asociación para la innovación, los órganos de contratación de las Administraciones Públicas estarán asistidos por una mesa de contratación.
Y diréis: ¿Para eso escribes un post? En la universidad nos dijeron que in claris non fit interpretatio. Y en ese artículo aparecen claramente delimitados los procedimientos en que debe intervenir obligatoriamente la mesa de contratación al servicio de los órganos de contratación de las Administraciones Públicas. ¿Dónde está el debate? Os respondemos: dejaos sorprender.
Habitualmente se atribuyen al legislador las impericias que resultan de las leyes y que, digamos, se arreglan por los aplicadores e intérpretes primarios y supremos de las normas. Pero no siempre se detectan, como es el caso que nos ocupa.
El artículo 326 contiene unas disposiciones de extrema importancia desde el punto de vista material:
Determina en qué procedimientos es preceptiva la mesa y en cuáles no.
Delimita las funciones que debe ejercer la mesa en los procedimientos.
Indica los integrantes que la constituyen y el órgano competente para nombrarlos
Preceptúa el quorum para considerarla válidamente constituida
Remite a la disposición adicional segunda como excepción para las entidades locales
Permite desarrollo por las leyes autonómicas y por reglamentos ejecutivos
No cabe duda de que, conforme a la doctrina constitucional (STC 214/1989), este contenido merecería a priori la calificación de legislación básica. A decir del Alto Tribunal, la legislación básica no puede ser tan detallada y completa que impida la adopción por parte de las Comunidades Autónomas de políticas propias en la materia (STC 50/1999, FJ 3º). Tampoco puede agotar el espacio normativo que corresponde a los municipios en virtud de su autonomía local y potestad de autoorganización.
En este sentido, además de merecer ser un precepto básico, el art. 326 debería serlo. Y es que regula instituciones elementales de la contratación pública sin menoscabar la autonomía ni agotar las competencias normativas de los distintos actores implicados. Es decir, se trata de una regulación justificada por cumplir el objetivo de garantizar los principios básicos que informan el modelo organizativo diseñado por el legislador estatal (STC 227/1988).
¿Pero realmente es básico? No. Radicalmente no. Pero no porque lo digamos nosotros, sino porque lo determina expresamente la disposición final primera LCSP. No obstante, no tendrán carácter básico los siguientes artículos: […] artículos 326 y 327.
Contra el tenor literal, la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Comunitat Valenciana nos respondió con unos aires de superioridad que, para su ignominia, quedarán por los restos en su haber:
En primer lugar, no de ja (sic.) de llamar la atenciónn (sic.) de esta Junta la consulta formulada […]. La existencia de las Mesas de contratación en el art. 326 no es objeto de debate pues es indiscutible (sic.) y se dicta al amparo del artículo 149.1.18ª de la Constitución en materia de legislación básica sobre contratos […] y, en consecuencia, son (sic.) de aplicación general a todas las Administraciones Públicas.
Informe 14/2021 de la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Comunitat Valenciana
Si nuestro lector conoce someramente la materia, quizá sienta la misma vergüenza ajena que nosotros al leer el cualificado parecer de la Junta. A nosotros, después de más de un año y por utilizar una expresión proporcional, tampoco deja de sorprendernos.
La Junta del Estado llega a la misma conclusión e incurre en el mismo error de fondo en su informe. Pero, al menos, su forma no la sitúa en el olimpo de la vergüenza ajena. Sencillamente opta por entender que el artículo 326 debe aplicarse supletoriamente.
En cuanto al régimen de la aplicación supletoria ya os indicamos recientemente nuestro parecer, radicalmente opuesto al de la Junta. Y por lo que nos atañe hoy, no parece que la preceptividad de un órgano sea materia de laguna cuya colmatación deba producirse integrando el ordenamiento por la vía del artículo 149.3 CE. Mucho menos, tras la vieja doctrina reiterada para la materia contractual en la STC 68/2021.
Tanto es así, que no hay laguna: sencillamente no se preceptúa su intervención. Antes al contrario y aunque creemos que no debería ser así, la intervención de la mesa de contratación se deja expresamente al arbitrio de la normativa autonómica y, en su defecto, de la normativa municipal. En cualquiera de estas situaciones, se deberá respetar la disposición adicional segunda, que sí tiene el carácter de básica, pero que en ningún caso preceptúa la intervención de la mesa en determinados procedimientos.
Estas últimas semanas algunas voces autorizadas han asegurado que las secretarías de las entidades locales no tienen derecho a huelga en al constitución de las corporaciones locales. ¿Fundamento de derecho o ideología bélica de hecho? Os lo explicamos.
Un poco de contexto
En tiempo de elecciones es habitual que desde distintos ramos del sector público se anuncien huelgas. Parece razonable que así sea, pues a la presión ordinaria que ejerce el conflicto colectivo sobre los respectivos servicios se suma entonces su especial incidencia sobre los gobiernos de turno.
Por ejemplo, el personal empleado de la televisión pública de Canarias convocó paros en 2007 con ocasión de las elecciones al parlamento de las islas. Su papel en los procesos electorales es clave, pues desempeñan funciones públicas esenciales en garantía de los derechos de los elegibles (art. 60.2 LOREG).
También en 2015, coincidiendo con las elecciones municipales y autonómicas, lo hizo el personal de Correos. Ellos forman parte de la administración electoral en cada uno de los comicios y son garantía del derecho de sufragio a través de sus servicios postales.
Y todo ello se hace, claro, al amparo del artículo 28 de la Constitución Española, que garantiza el derecho de huelga de los trabajadores como derecho fundamental.
Pues empezamos bien… ¿Acaso es trabajador un funcionario? Bromas a parte, el Tribunal Constitucional, a decir de García-Perrote, no ha establecido todavía con claridad si los funcionarios públicos son o no titulares del derecho fundamental de huelga.
Y es que de momento no existe un pronunciamiento expreso sobre si la huelga es un derecho fundamental de los funcionarios. Quizá es, sencillamente, un derecho de configuración legal al que, por analogía, se le aplican las previsiones contenidas en el Real Decreto-ley 17/1977. En especial las relativas a los servicios mínimos.
Merezca la calificación de fundamental o no, el derecho de huelga se ha venido ejerciendo por la función pública en numerosas ocasiones por estar previsto en las normas de función pública.
Y si no, que pregunten al personal de justicia, en huelga desde el 17 de abril del corriente. Con la dignidad por enseña, están decididos a no soportar más clasismo ni humillaciones por parte del Ministerio de Justicia.
La huelga de los secretarios-interventores, secretarios e interventores-tesoreros.
Esta huelga trae causa del proceso extraordinario de estabilización. Los secretarios-interventores, interventores-tesoreros y secretarios interinos consideran que las plazas que se han ofertado en su seno no son todas las que debían haberse ofrecido conforme a los criterios objetivos de la Ley 20/2021.
Ante la advertencia, numerosas voces autorizadas han llevado a cabo dos líneas de actuación. La primera, asegurar en medios y comunicados colegiales que las secretarías no tienen derecho de huelga en la constitución de las corporaciones. La segunda, arbitrar una organización a título particular para mermar las consecuencias de la eventual huelga. Ambas líneas son funciones reservadas a las ardillas.
El debate sobre la constitución de las corporaciones locales.
Algunas personas, llenas de mérito y capacidad, consideran que los interinos no pueden ejercer el derecho a huelga en la constitución de las corporaciones locales. Para fundar su posición han citado, una y otra vez, el Acuerdo 47/2023 de la Junta Electoral Central (JEC).
Incluso han llegado a decir que dicho acuerdo establece o declara que «todas estas personas que participan en los procesos electorales lo hacen en cumplimiento de un deber público esencial establecido por la ley electoral». Y con ello dan por resuelto el tema. Ahí es nada.
Entienden que la JEC determina en su Acuerdo que las secretarías municipales, cuando asisten en la constitución de las corporaciones locales, cumplen un deber electoral público, que merece la calificación de esencial. ¿Se puede deducir esto del Acuerdo? En caso de poderse, ¿tendría fuerza jurídica alguna? Well… Vamos a verlo.
Naturaleza del Acuerdo 47/2023
El Acuerdo 47/2023, que bien podría llamarse informe colegiado, trae causa de otro informe de la Abogacía del Estado. En él, ante la amenaza pretérita del ejercicio del derecho de huelga de los LAJ, se consideró que la competencia gubernativa en materia de huelga correspondía a la Junta Electoral y no al Ministerio del ramo.
De este informe se dio traslado a la JEC a efectos de «conocimiento y de adopción de las medidas oportunas». Algo así como: yo le comento esto para que usted lo sepa y para que, sabiéndolo, haga algo, si lo considera oportuno.
¿Qué significa esto? Pues que ante dicho informe la Junta Electoral solamente podía (1) conocerlo y (2) adoptar las medidas oportunas derivadas de dicho conocimiento.
Y la Junta Electoral, que es ciertamente un órgano colegiado de la máxima seriedad, dijo: (1) tomo notita y (2) no considero que pueda ni deba adoptar ninguna medida. Aquí acaba todo lo jurídicamente relevante a nivel ejecutivo.
En este contexto me perdonarán mis compañeros, si es que quieren tenerme por tal, pero fundamentar su posición contraria a la huelga en este documento es como el de la parábola del Evangelio, que edificó su casa sobre la arena.
La argumentación de la Junta Electoral Central
Sin perjuicio de lo anterior, la JEC aprovecha la ocasión y plasma por escrito su parecer, con carácter de obiter dicta, frente al parecer de la Abogacía del Estado. Y, ciertamente, su parecer está edificado sobre roca.
Ahora bien, no podemos obviar que su posición se produce respecto de la huelga de los LAJ, que en los procesos electorales actúan en calidad de secretarios de las Juntas Electorales.
¿Y qué opina la JEC en el Acuerdo 47/2023? Ideas muy fundadas y, en mi opinión, jurídicamente indiscutibles. Son, en síntesis, las siguientes:
Los LAJ no están unidos a la Administración Electoral en calidad de funcionarios cuando actúan como secretarios de las Juntas porque:
No existe previsión expresa en la ley electoral ni en sus remisiones.
Las funciones que en sede electoral desempeñan no son las reguladas en el artículo 9 del TREBEP, puesto que los secretarios de las Juntas dejan de serlo automáticamente en el momento que pierden la condición de secretario más antiguo de la Audiencia Provincial (no existe un cuerpo funcionarial de secretarios de las Juntas Electorales).
No se trata de un servicio retribuido, pues las cantidades que perciben por esa razón han de calificarse como gratificaciones e indemnizaciones y vienen reguladas en el Real Decreto 605/1999.
Ninguna ley prevé el derecho de huelga para quienes desarrollan funciones en la Administración Electoral.
En todo caso, de existir este derecho, la Junta Electoral considera que no es la autoridad gubernativa a tales efectos.
En resumen, dice la JEC con mucha destreza: agradecida, emocionada, solamente puedo decir que a mí no me toca decidir. Aunque bueno, si me tocara, diría que no les ampara el derecho de huelga. Yokesé…
¿Tiene esta fundada opinión efectos sobre las secretarías municipales? Ninguno. Ni sobre ellas ni sobre nadie: ¡es un informe que pudo haber auspiciado un conflicto negativo de competencia! Lástima que todo quedara en agua de borrajas.
La aplicación a nuestro caso
Pero a nosotros nos interesa otra cuestión. ¿Es aplicable el razonamiento de la JEC a las secretarías municipales respecto de la huelga en la constitución de las corporaciones locales? Sin duda, sí. Y, precisamente por ello se ha de concluir que el derecho de huelga ampara a los interinos en la constitución de las corporaciones. Veamos la razón.
Lo que se debate realmente aquí es si las funciones que ejercen las secretarías municipales en la constitución de las corporaciones merece la calificación de función electoral o no.
En otras palabras, se trata de determinar si las funciones que ejercen son un deber institucional en sede electoral o, por el contrario, trae causa de su relación estatutaria. Según se responda la pregunta emergerá o no el derecho de huelga.
Para responderla, lo más importante es dilucidar si la constitución de las corporaciones locales es una actuación comprendida en periodo electoral y, por tanto, ejercida por las secretarías en calidad de delegadas de las correspondientes juntas y gratificada en su virtud.
¿Y qué podemos decir del periodo electoral? Pues bien, la Junta Electoral Central, en su Instrucción 2/2011 estableció que se entiende por periodo electoral el comprendido entre la convocatoria y el día mismo de la votación. Vincula hasta a los Tribunales, fíjese usted.
En el Acuerdo 47/2023, la Junta Electoral entendió con sumo acierto que los LAJ, en sus funciones electorales, no se encuentran ligados estatutariamente con la administración electoral. La razón es que son las funciones ejercidas en este periodo las que causan el derecho indemnizatorio al que alude el Acuerdo 47/2023 y que se determina en el art. 6 del Real Decreto 605/1999.
Para las secretarías municipales también se regula dicha previsión, pues las funciones que ejercen en calidad de administración electoral son gratificadas en régimen distinto al de sus retribuciones como funcionarios. Es decir, se les gratifica por su condición de delegadas de la Junta de Zona durante el periodo electoral. Sensu contrario las labores realizadas fuera del periodo electoral traen causa de su relación estatutaria y se retribuyen conforme a esta.
Constitución de las corporaciones. ¿Administración electoral o Administración Local?
Vale, pero entonces, ¿las secretarías actúan como delegadas de la Junta en la sesión constitutiva? Pues, con los mismos fundamentos que los informados en el Acuerdo 47/2023, la única respuesta posible es negativa.
Como ya hemos adelantado, las funciones de la secretaría en la sesión constitutiva vienen retribuidas por su condición de funcionario de la Corporación y no por las gratificaciones e indemnizaciones previstas en el RD 605/1999 para las funciones ejercidas en periodo electoral. Porque el periodo electoral ya ha finalizado, con carácter general, 20 días antes, el día mismo de las elecciones.
Además, a diferencia de las funciones ejercidas por los LAJ en las Juntas, las funciones ejercidas en la constitución de las corporaciones locales son reservadas y sí están atribuidas a todo un cuerpo de funcionarios.
En otras palabras: son funciones profesionales, son permanentes y, además, son retribuidas a cargo del Capítulo 1 del presupuesto de gastos de la Corporación. Es decir, a diferencia de las funciones de los LAJ en las Juntas, las secretarías municipales cumplen en las sesiones constitutivas los requisitos del artículo 9 del TREBEP.
Y es que, efectivamente, la constitución de las Corporaciones se produce fuera del periodo electoral definido el la Instrucción 2/2011. Por tanto, en la constitución de las corporaciones locales, las secretarías municipales no ejecutan funciones en calidad de delegadas de la Junta. Las funciones ejercidas el próximo 17 de junio deben entenderse incardinadas, por tanto, en la Administración Local.
¿Y si estamos equivocados?
Pese a la razonabilidad de nuestra opinión, somos conscientes de que en Derecho todo se somete a otra opinión mejor fundada. Aunque, por desgracia, no se pueda predicar lo mismo respecto de quienes han rechazado de plano la posibilidad de hacer huelga a los habilitados interinos.
Si hacemos el ejercicio de aceptar sus propias premisas y consideramos que la constitución de las corporaciones es materia de orden electoral, entonces la conclusión es… ¿la misma a la que hemos llegado?
Si os acordáis, al principio del post hemos aludido a distintas huelgas en periodo electoral. Una, relativa a la radiotelevisión pública Canaria. La otra, ejercida por el personal de correos. Pues bien, en ambos casos se ponen en tela de juicio funciones electorales de calado similar a las que se predican de los habilitados interinos.
En el caso de la radiotelevisión pública, se trata de funciones que garantizan la publicidad electoral en medios de comunicación y, correlativamente, el derecho de los partidos, federaciones, coaliciones y agrupaciones durante la campaña electoral (art. 60.2 LOREG).
Por su parte, el Servicio de Correos lleva a cabo funciones como Administración Electoral que huelga explicar por ser de sobra conocidas (arts. 72 y siguientes LOREG y, para este año, Orden PCM/337/2023).
Pues bien, tanto en un caso como en el otro, la autoridad gubernativa ha entendido que sí les ampara el derecho de huelga. Y esto no ha sido puesto en entredicho por ninguno los Tribunales que han evaluado la adecuación de los servicios mínimos que a la sazón se establecieron (SAN 2962/2016, SAN 134/2016, STSJ ICAN 3522/2010, STSJ GAL 4928/2005).
Por todo lo anterior y siempre en nuestra opinión, sea cual sea la tesis que se acoja, sí emerge para los habilitados interinos el derecho de huelga en la sesión constitutiva de las corporaciones. Y ello sin perjuicio, claro está, de la posibilidad de declarar en cualquier caso unos servicios mínimos suficientes por razones de orden público constitucional.
A este respecto, la Federación Española de Municipios y Provincias ha remitido este correo electrónico a todas las alcaldías. En el comunicado se recomienda dictar un Decreto, cuyo texto facilitan, para que las alcaldías determinen los respectivos servicios mínimos. La huelga de Schrödinger, si no fuera la de Berlanga.
Porque además de tocar todas las teclas just in case, la FEMP ha propuesto un Decreto inconstitucional. Tal y como ha declarado la STC 58/2013, con cita a la STC 296/2006, los rasgos de imparcialidad, y sobre todo, responsabilidad ante el conjunto de los ciudadanos, han de concurrir en el órgano de que se trate al margen de que se le atribuya o no expresamente una facultad que la Constitución reserva a los órganos de gobierno».
Y, por ello, dichas sentencias determinan que la fijación de los servicios mínimos en caso de huelga requiere que el órgano que los adopte se halle en una posición supra partes y revestido de autoridad política, ya que se trata de privar a un conjunto de ciudadanos en un caso concreto de un derecho constitucional. Estas características no concurren en el Alcalde, ya que ningún órgano puede asumir la grave responsabilidad de limitar el derecho constitucional de huelga del personal cuya dirección tiene encomendada.
Para este viaje, desde luego, no hacían falta alforjas ni funcionarios de carrera.
Salvo mejor criterio.
Acuerdo 319/2023 JEC
Actualizamos la entrada con ocasión del Acuerdo 319/2023. Este acuerdo fue adoptado por la JEC en fecha 8.6.23 y trae causa de la consulta despachada por la presidencia de ASSITI de Castilla-La Mancha. En ella se pregunta por la incidencia de la huelga en la constitución de los Ayuntamientos.
Nos da la sensación de que ASSITI se ve asesorada por quien le quiere mal. Si no es el caso, más les valdría no darse este tipo de tiros en el pie que, por demás, dificultan la empatía de propios y ajenos. ¿A quién se le ocurre preguntar nada a la Junta? Antes de entrar en el fondo se ha de recordar que un litigio se pierde antes por su forma. Ocurre igual con las medidas de conflicto. Este es un buen ejemplo.
El sindicalismo no goza de tradición en el cuerpo de habilitados y la impericia ha hecho ahora su aparición estelar. Se disculpa, porque ninguno nacemos duchos en este quehacer. Pero lo que no parece excusable es desconocer la incidencia jurídica de nuestras acciones cuando lo que reclamamos es la dignidad del personal interino que tiene a cargo el asesoramiento legal preceptivo.
Las medidas de conflicto colectivo han de adoptarse estratégicamente. Ello implica programar una escalada que no solo ha de ser paulatina sino percibirse como tal por sus destinatarios y por la sociedad de referencia. Como no ha sido así, lo propio habría sido comunicar la huelga a autoridad laboral para que estableciese los servicios mínimos. Esto habría permitido litigar posteriormente los conflictos que pudieran derivarse de una interpretación como la que acaba de hacer la JEC en contradicción consigo misma. No ha sido así y con esos bueyes habrán de arar.
EL FONDO EN BANDEJA DE PLATA.
La JEC sigue siendo brillante aunque su último acuerdo en la materia pudiera parecer que indica lo contrario. Y es que ese paso en falso de los interinos ha significado una ocasión maravillosa para despachar el asunto sin despeinarse. Se han puesto ofrecidos y la Junta se ha visto obligada a ganar. Meter la mano en la boca del lobo es lo que tiene.
Porque la Junta que con los LAJ redactó un Acuerdo de lo más fundamentado es la misma que en este caso ha estipulado motu proprio. Si entonces desgranó los argumentos que permitían justificar la huelga de los interinos, ahora no ha necesitado esfuerzo para declarar que las funciones de secretaría en la constitución de las corporaciones es un deber público expresamente impuesto por la legislación electoral.
La verdad es que todas las funciones de las secretarías son un deber público impuesto por la legislación sectorial de turno. En ese sentido, no sería extraño que en lo sucesivo los Alcaldes se opongan a una huelga porque la remisión de cuentas es un deber público expresamente impuesto por la legislación fiscal. Lo que no dice la JEC es si ese deber público expresamente impuesto trae causa de la relación estatutaria. Y no lo dice, entre otras razones, porque no necesita decirlo. Se lo han puesto en bandeja.
Pero lo cierto es que en este post ya hemos mostrado cómo, conforme a los criterios propios de la JEC, la huelga tiene cabida en la constitución de las corporaciones. Quizá la tenía. Y es que frente a la ciencia del derecho, la JEC ha escogido sabiamente la política que, de hecho, le han ofrecido en bandeja de plata los interinos de Castilla-La Mancha. Suerte para quienes la necesitáis más que antes.
