En la actividad administrativa se ha instalado, desde hace años, una especie de estructura orgánica con la que se garantiza una suerte de ‘libertad de opinión jurídica’ multinivel. Naturalmente, esta no se presenta como tal, sino, precisamente, como la expresión doctrinal que emana de la pluralidad de niveles administrativos dotados de cierto grado de autonomía. Y con ello, hoy un culo ajeno se sienta en la mesa de contratación.
La silla de van Gogh, 1888. Vincent van Gogh. Museo Nacional de Londres.
Y es que las opiniones —también las jurídicas— son como los culos, especialmente cuando no son vinculantes. De hecho, en tales casos las opiniones son, específicamente, como los culos. Y lo son porque se usan de algún modo para justificar el mullido asiento sobre el que reposan y desde el que se confrontan unos culos con otros. ¡Qué sabré yo de culos!
Pues bien, uno de los últimos productos de tan altas posaderas es el Informe 14/2026, en el que se plantea una cuestión en materia de composición de las mesas de contratación en los pequeños municipios. A saber, «si sería suficiente solo con un vocal que ejerza las dos funciones, asesoramiento legal y control económico presupuestario, como es el caso de los secretarios interventores».
Y tras unos párrafos que bien podrían tildarse de ‘soft razonamientos’, la Junta concluye que «a pesar de que en el ámbito de los pequeños municipios la figura del secretario interventor aglutina las funciones que corresponden a las dos vocalías de asesoramiento jurídico y de control económico, la exigencia sin excepciones de la normativa —ligada a la efectividad de los principios de profesionalización, imparcialidad y deliberación colegiada que inspiran la regulación de las mesas de contratación—, llevan a tener que confirmar la necesaria presencia de estas dos vocalías especializadas de manera diferenciada».
Ya tenemos el lío montado. Montado por una posadera que jamás se sentó en el trono, siempre empobrecido, de una Secretaría-Intervención de tales características. Y no es que me parezca necesariamente mal concluida la respuesta que ofrece, sino la gratuidad del iter argumental, que, en realidad no existe. Se trata de un razonamiento mero aparente: non sequitur.
El órgano consultivo refiere que «la exigencia sin excepciones de la normativa [se entiende, de que exista un vocal jurídico y otro económico]» implica la necesidad de contar con dichas vocalías de forma diferenciada. Y como no acaba de estar convencida de la solución dada, añade que esta se encuentra «ligada a la efectividad de los principios» que se le ocurren, sin explicar de qué modo lógico o funcional influyen en la decisión.
Pues bien, para cumplir la interpretación que realizan —que es solamente una de las posibles, claro está—, vienen a decir que, bueno, que la mesa de contratación puede acudir al «personal técnico de otros municipios o entidades supramunicipales». Está claro que saben disparar con la pólvora del rey.
Lo que no queda tan claro es si conocen el tenor literal que presumen de seguir. Y es que la norma dice que tales vocalías corresponderán al «Secretario o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico» y al «Interventor, o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuidas la función de control económico-presupuestario».
Oiga, es que el precepto no dice “un titular” sino, “el titular”. O, es decir, la norma exige que dichos vocales sean titulares de las funciones reservadas que se señalan y que, además, lo sean en la entidad en que se inserta la mesa de contratación. ¿Dónde queda la literalidad de la norma en la interpretación de la Junta?
Pero es que, como apuntaba un sereno amigo, a quien mantengo anónimo mientras no me indique lo contrario: ¿el vocal externo lo será a cuenta del asiento jurídico o del económico? ¿Decide el SIAL de turno, que es titular nato de tales gracias?
Con todo, es insultante que puedan convivir la interpretación propuesta por el órgano consultivo y la cotidianeidad múltiple de la Secretaría-Intervención. No olvidemos que en una mesa de contratación cuyo funcionamiento se sometiera al criterio de la Junta habría ocurrido, previamente, lo siguiente: la Secretaría-Intervención tramita el expediente, informa su propia actuación, propone lo que ha informado y fiscaliza lo que ha propuesto. Pero después, resulta que la norma dice que tiene que haber dos vocales diferenciados.
Nosotros pediríamos que se abstuvieran los culos ajenos de dar opiniones sobre las sillas que no han gustado. Por lo demás, no ha nacido Diputación ni entidad supramunicipal que pueda atender las consecuencias de tan gratuita interpretación.
Allá cada cuál con su culo… ¡Pero dejen los ajenos en paz!
Recientemente hemos conocido el Informe 50/25 JCCPE en el que, alineándose con otros órganos consultivos, admite la posibilidad de satisfacer necesidades recurrentes mediante el contrato menor siempre que el valor estimado de las prestaciones vinculadas no exceda de los 15.000 € en el lapso de cinco años.
La Plaza Mayor en Nochebuena en 1861. / Foto: Museo de Historia de Madrid
Otras compañeras ya se han hecho eco de este informe, que aplaudimos y que viene a reforzar el criterio recogido en el Dictamen 211/2021 de nuestro –para quienes ejercemos en la Comunitat Valenciana- Consell Jurídic Consultiu.
No obstante, no quisiéramos que pasara desapercibida otra cita que contiene el informe sobre la famosa petición de tres presupuestos. La JCCPE se autocita y trae a colación su ya conocido Informe 8/2020, en el que invita a los órganos de contratación a promover la máxima concurrencia posible en estos casos también.
Bien, pues en la gestión municipal no sólo nos encontramos con necesidades recurrentes de menor cuantía, también nos encontramos con escasos medios para planificar, dificultades de coordinación y, además, necesidades funcionalmente autónomas o verdaderamente imprevisibles que, a pesar de ello, comparten rama de actividad y con ello, un riesgo cierto de acudir automáticamente a una o unas pocas empresas.
Esto ocurre muy particularmente en el ámbito cultural y de los festejos, donde la doctrina ha reconocido ampliamente la autonomía de cada evento y donde, por si fuera poco, en muchas ocasiones nos encontramos con que la planificación plurianual de eventos choca frontalmente con una acción de gobierno que atiende a estímulos ajenos a ella e igualmente legítimos.
A esto se añade el riesgo -que a nadie se le escapa- de prácticas colusorias de baja intensidad y prueba imposible, en las que las famosas tres empresas que deben aportar el presupuesto para “cubrir el expediente” saben ya quién presentará el presupuesto más económico.
Así, nos vemos en no pocas ocasiones entre la espada y la pared e, incluso, siendo honestos con nosotros mismos, somos conscientes de la ineficiencia que supondría licitar estas prestaciones.
Reconocer esta problemática no supone renunciar a la concurrencia y publicidad equivalente a la que tiene un procedimiento simplificado abreviado. Hoy os proponemos una tramitación abierta del contrato menor, que se puede implantar de muy diversas maneras, como una mera buena práctica, mediante algún tipo de instrumento de soft law o mediante una modificación del reglamento en que pudiera tener cabida.
En particular, Aragón ya lo ha implantado en el art. 77 de su Ley 11/2023 de uso estratégico de la contratación pública en la Comunidad Autónoma de Aragón. Desde luego, un procedimiento equiparable en publicidad y transparencia al que cualquier licitación prevista con carácter básico y aligerado de trámites y cargas administrativas nos permitirá borrar la sombra de la sospecha del contrato menor, darle luz y obtener una valiosa y fiable información del mercado.
La posibilidad de licitar cualquier contrato menor está al alcance de cualquier organización, pues nuestra PCSP permite sin inconveniente publicar anuncio de licitación en contratos menores, recibir ofertas cifradas de cualquiera que esté interesado, abrirlas, valorarlas y adjudicar el contrato al que presente la mejor relación calidad-precio.
Además, la tramitación abierta del contrato menor es sencilla al extremo, sólo necesitamos la oportuna retención de crédito, utilizar el informe justificativo del órgano de contratación como documentación que rige el contrato, esto es, el “plieguillo” y una mínima pericia en el manejo de la plataforma.
En este punto surge la fricción y los temores del órgano de contratación, incluso cuando sus intenciones son puras y buenas de corazón. Quien se plantee implantar esta tramitación abierta verá, con toda probabilidad, que sus inconmensurables conocimientos jurídicos y de control interno son insuficientes y que tendrá que echar mano de todas esas soft skills y habilidades directivas de las que tanto nos han hablado.
¿Cómo definimos la valoración de las ofertas conservando la agilidad del procedimiento? ¿Y si hay una oferta con mejor calidad que es sensiblemente más cara? ¿Y si la oferta más barata es temeraria?
Hay un miedo a la burocratización esclerótica y a, si nos permitís la expresión, comerte con patatas al pirata del mercado.
En nuestra opinión, es mejor otorgar al órgano de contratación y a los servicios gestores un margen de apreciación discrecional en la valoración de la mejor relación calidad-precio de modo que deba motivarse adecuadamente la adjudicación a una oferta que no sea la más económica.
¿Y las ofertas temerarias? Bueno, ¿qué impide prever un régimen sucinto y ágil de requerimiento por ofertas temerarias o, en su defecto, aplicar directamente el art. 149 LCSP?
Ríos de tinta sobre la eficiencia en la administración local. Pero ninguno por el cauce que os presentamos. Hoy tratamos la crisis de medios humanos y lo relacionamos con la (in)eficiencia de la administración local. Os proponemos un modelo, que, hasta donde sabemos, es original del blog Salvo mejor criterio. Utilizamos como ejemplo para ello el cuerpo de la habilitación nacional (FHCN). Os lo contamos.
LA INSUFICIENCIA CRÓNICA DE MEDIOS
Si encontráis un ayuntamiento en el que se pregone cuánto personal les sobra para satisfacer sus necesidades, nos retractaremos. Mientras tanto, la mayoría de nuestros lectores coincidirá en que una de las principales lacras de la administración pública es su falta de personal. No nos referimos a la insuficiencia de medios que te habilita para celebrar un contrato de servicios. Al contrario, hacemos referencia a una insuficiencia estructural, persistente y, muchas veces, autoinfligida.
De forma periódica, los medios y los organismos dedicados a esta la materia señalan la precaria situación de empleo público respecto de la media europea. Igualmente suena cada poco, quizá por última vez, el Cuerno de Vorondil anunciando una oleada masiva de jubilaciones en el lapso de cinco años. Esta misma semana, con ocasión del XXXIII Congreso de Inspectores de Hacienda del Estado, se repetía esta misma cadencia. La jubilación a cinco años vista implica una reducción de un cuarto de la plantilla y las ofertas públicas de empleo no serán suficientes. Es solo un ejemplo, escogido por reciente. Pero lo cierto es que cuando el fisco llora, el Estado se derrumba. Los historiadores lo sabemos.
Pero lo que no podemos tolerar es que por toda la red suene el llanto y, en ningún caso, propuesta radical de solución alguna. Somos conscientes de la comodidad en que algunas personas se han instalado a la hora de reproducir relatos de los que vive su fama. No obstante, la realidad que nos rodea diariamente no se parece en nada a los grandes discursos. Jorge Payá denuncia esta misma idea en multitud de ocasiones a través de Twitter: la administración de campana suena muy bien, pero está hueca. Obviaremos en este post el estado de la administración digital.
Analizamos el estado de la (in)eficiencia en la administración local a partir de la LRSAL. Para ello indicaremos su propósito y sus medidas más relevantes: fusión y competencias de las entidades locales. Después veremos qué papel cumplen en esta materia la organización de los medios humanos y económicos de los ayuntamientos en orden a los servicios que prestan. Finalmente, haremos una propuesta concreta en torno a la figura de las personas funcionarias con habilitación de carácter nacional.
LRSAL E INEFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN LOCAL
Pese a que se la situación anteriormente descrita es generalizada, nosotros descendemos al abismo de las entidades locales, nuestra trinchera.
La Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local quiso tomar cartas en el asunto. Tomó algunas, desde luego. Para ello introdujo una serie de medidas forzosas y otras de fomento. Estaban encaminadas a lo que su propio nombre indica, pero finalmente recorrieron el triste camino de la abulia.
No estamos en condiciones de analizar su impacto presupuestario, por limitaciones espaciales y temporales. Pero, sí podemos decir algo en materia de organización y competencias con impacto en materia de recursos humanos (racionalización). ¿Quién en su sano juicio se atrevería a afirmar el éxito de la ley? Glosamos dos medidas concretas de la LRSAL: el fomento de las fusiones de municipios y la limitación competencial de las entidades locales.
EL REVÉS DEMOCRÁTICO Y CULTURAL A LA FUSIÓN DE MUNICIPIOS
La fusión de municipios viene regulada en el apartado 4 del artículo 13 LBRL, en su redacción dada por la LRSAL. Su redacción intentó el fomento de esta práctica a través de dos ejes: el económico y el político.
En cuanto al eje económico, se previeron, entre otros elementos:
El incrementó de un 0’10 el coeficiente de participación en los tributos del estado.
La exención de implementar nuevos servicios conforme a la población resultante.
La prioridad en la asignación de planes de cooperación local, subvenciones, etc. durante al menos 5 años.
La cuestión política, determinó, entre otros aspectos:
La constitución transitoria de un gobierno formado por la suma de todos los concejales.
La posibilidad de instrumentar la gestión como forma de organización desconcentrada.
La adopción de acuerdo por mayoría simple en la fusión y en otras materias habitualmente cualificadas.
Lo cierto es que la última de las fusiones es reciente. Don Benito y Villanueva de la Serena han adoptado el acuerdo de fusión este mismo año. Aún no ha sido publicado en el BOE, salvo que se nos haya escapado. En lo sucesivo el municipio resultante se denominará Vegas Altas.
Anteriormente, se han conocido solamente dos fusiones más: Oza-Cesuras y Cerdedo-Cotobade, ambos en Galicia. Y hasta aquí la virtualidad de la LRSAL. En la Comunitat Valenciana, municipios tan pequeños como Castell de Cabres tienen su propia administración. Según el INE, en 2021 su población ascendía a la cifra de 22 almas. Todolella, con 145 habitantes, no solo dispone de ayuntamiento propio, sino de una sociedad mercantil: El Pitalaero, S.L.U. La Torre de’n Besora, con 167 cabezas, tiene el siguiente sector institucional, consultado 31 de octubre de 2022 en INVENTE (IGAE):
Eléctricas Hidrobesora S.L.
Hidrobesora Servicios S.L.
Parc Miner del Maestrat, S.L.
El alcance de los objetivos de la LRSAL, en su coordinación con la posterior LRJSP, se comenta solo. Y son solo ejemplos que hemos escogido prácticamente al azar.
Autor desconocido.
Las razones no las sabemos y corresponderá a los estudiosos de la materia hablar sobre el tema. Pero se nos ocurre pensar en dos posibilidades. La primera es que los sentimientos de pertenencia e identidad no son, desde luego, un buen caldo de cultivo para la fusión de municipios. La segunda es la dificultad democrática de poblaciones con peso desigual eventualmente fusionadas.
Las pedanías de los municipios que las tienen sabrán a qué nos referimos aun cuando no abundemos en esta cuestión. Sea como fuere: el fracaso normativo puede reputarse absoluto; y el coste de la ineficiencia de estas administraciones, desproporcionado.
LA REDUCCIÓN COMPETENCIAL QUE NADIE HA VISTO
La LRSAL atajó sin paliativos la cuestión competencial. Pese a la complejidad del asunto, el lector nos permitirá divulgar.
Del haz de competencias que ostentaban los municipios, muchas se acogían a la cláusula genérica del artículo 28 LBRL. Este artículo les facultaba prácticamente hasta para acuñar moneda propia y criar huevos de dragón para su posterior subasta pública. Pero la norma dijo: hasta aquí, basta de traficar con huevos de bestias y de construir cecas. Y la verdad es que la derogación del artículo 28 ha venido surtiendo los efectos que se intentaban.
Ahora bien, si se capaba el art. 28 pero no se perfilaba el impacto de las competencias, propias o por delegación, el remedio era como «fer-li la mà a l’aca«. Las competencias propias establecidas por la normativa básica, la normativa estatal y la normativa autonómica son mastodónticas. Y lo son cada vez más en el sector de los servicios sociales, por ejemplo. Pero es que a nadie se le escapa que se multiplican también las competencias delegadas en materia de infraestructuras de todo orden.
Muchas veces el órgano autonómico acuerda, con el beneplácito del Pleno municipal, transferir la competencia del contrato de obras de construcción de inmuebles educativos. También se le escapa la competencia de mantenimiento, por alguna razón. En dicha delegación se le dota al ayuntamiento con medios económicos para financiar los contratos, lo exige la ley, faltaría más. Pero claro, tras la delegación, el ya mermado departamento de contratación pública continúa con los solos servicios de Vicenta, Pepe y Paqui.
Así las cosas, las partes afectadas quedan del siguiente modo:
El órgano autonómico. Contento, pues consigue satisfacer sus necesidades trasladando las competencias a otra administración sin perder recursos humanos en el camino.
El órgano municipal. Contento, pues consigue ponerse la medalla ante sus vecinos por la obtención de dinero fresco y su empleo en necesidades de la colectividad.
El departamento de contratación. Llora. Sin más. En el mejor de los casos, solo Vicenta acaba con una pequeña baja por ansiedad. En el peor, Pepe acaba siendo acosado porque a juicio de su superior «no saca suficiente trabajo con todo lo que hay pendiente».
Pese al notable avance en la ordenación de competencias, el aumento sectorial de estas y su financiación no ha ido acompañado por una política de personal expansiva, correlativa y estructural. Y si no, que pregunten por la gestión de fondos europeos. Sin ir más lejos ni espacio ni en tiempo, Enric Nomdedéu ha convocado desde Labora (GVA) un programa de contratación [TEMPORAL] de personal técnico para la captación y gestión de fondos europeos. Aunque la excepcionalidad de la financiación europea resulta evidente, no parecen tan así sus frutos. Habrá que gestionarlos y mantenerlos más adelante ¿no? ¿Con qué personal?
LA EXPULSIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
La falta crónica de medios humanos y la (in)eficiencia que provoca en la administración local genera una contradicción fuerte en un sistema de mercado como el nuestro. A priori, el neoliberalismo propugna una administración débil, garante en exclusiva del orden y la justicia -y no siempre, como mostraremos a continuación-. Pese a esta premisa, tal y como la crisis del COVID19 ha manifestado de la forma más patente posible, el sector privado tiene sus ojos puestos en la administración, especialmente cuando su mundo se viene abajo.
En ese sentido, quienes en tiempos de bonanza ejecutan las más feroces políticas de recortes de personal y presupuestos, cuando vienen mal dadas se esfuerzan por justificar un relato que les legitime a solicitar más atención pública, más dinero público. Uno y otro bien pasan, necesariamente, de forma directa o indirecta, por la mano del funcionariado.
Ello no obstante, las propuestas que materialmente se han implantado en la actualidad pasan por dos dolorosos caminos del espacio que se ha llamado «la huida del derecho administrativo«. Podéis leer más sobre el concepto aquí, aquí, aquí y aquí. Nosotros preferimos referirnos a esta realidad, por ser más accurate, como la expulsión del derecho administrativo por las empresas.
Los anteriores son caminos sinuosos que, nos tememos, serán de no retorno durante al menos los próximos lustros. Nos referimos a las formas de gestión que se prevén en el artículo 85 LBRL. En apretada síntesis, son: la externalización de servicios y la personificación para prestarlos in-house con regímenes más laxos. Esbozamos algunas ideas en torno a estas operativas que han monopolizado las políticas -paliativas, pero también de negocio- frente a la persistente falta de personal.
LA EXTERNALIZACIÓN DE LOS SERVICIOS
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Un ayuntamiento puede optar, a grandes rasgos, por prestar los servicios que le son propios de forma directa o indirecta. La normativa que regula esta opción impone algunos límites o requisitos para conseguir la eficiencia en la administración local. Estos pretenden forzar la elección óptima: pero el papel que da cobijo a los informes lo soporta todo. A nadie escapa, por ejemplo, que lo que bajo un determinado gobierno resultaba antieconómico, por arte democrático pasa a ser altamente rentable con el gobierno siguiente.
Por nuestra parte, no dedicaremos ni un solo minuto en justificar la mayor onerosidad, económica y de toda índole, de la externalización frente a la remunicipalización. Actúa aquí como principio. Si queréis lo discutimos más adelante. Tampoco vamos a detenernos en profundizar en la siguiente contradicción: la administración no puede, a efectos prácticos, aumentar plantilla; pero sí remunicipalizar servicios y subrogarse hasta que se extinga la relación. Un coladero, vaya.
A bote pronto, la externalización de los servicios es un concepto bastante divulgativo para referirnos a la gestión indirecta. Con ella, el ayuntamiento atiende las necesidades acudiendo a la contratación pública. Esta forma de gestión tiene dos grandes límites:
Las exclusiones y requisitos que prevé la normativa de contratación, como el ejercicio de autoridad (art. 17 LCSP).
La prohibición de externalizar funciones que impliquen participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales (art. 9.2 TREBEP).
Para no hacerlo demasiado largo, os damos traslado de dos casos sobre los que vosotros mismos os podréis formar vuestro propio juicio, si tenéis al menos un (1) criterio, claro.
Parece evidente el interés del sector privado en sostener la merma de personal público, tanto en número como en calidad. Es lo que de toda la vida se ha llamado matar dos pájaros de un tiro: ¿y si yo, como sector privado, me gestiono lo que de la administración me interesa y, a cambio, percibo una retribución? Es la empresilla que se muerde la cola. Tan burdo como, por esa misma razón, exitoso. Eso sí, la sociedad está a otras cosas y la carcoma que roe las más elementales y básicas garantías del Estado pasa desapercibida hasta que llega, por ejemplo, al CGPJ. Oye, ¿y si lo externalizamos también? Ahí lo dejamos.
El Ayuntamiento [de Alicante] trabaja en contratar a personal externo para ocupar puestos fijos en dependencias municipales ante la marcha durante cuatro meses de un centenar de agentes al curso en el IVASPE posterior a las oposiciones.
Subtítulo de la noticia publicada en el periódico Información.
Mediante esta forma de gestión -ilegal en el caso de Alicante-, se transfieren recursos públicos a empresas que, pese a contar con personas trabajadoras del máximo nivel, operan bajo el fin de sus intereses, por naturaleza distintos a los intereses generales. Es, en suma, un «cuanto peor mejor» que refuerza la crisis de personal en el empleo público y, por lo mismo, la (in)eficiencia en la administración local.
Pero la fiesta no acaba aquí. Si la administración pretende burlar las tasas de reposición, solamente tiene que remunicipalizar el servicio. De esta forma, como opera preferentemente la subrogación del personal, la entidad se verá obligada a incluir en su plantilla al personal de la contratista con derecho a subrogación y lo hará en la categoría de indefinido no fijo a extinguir.
El fallo de mercado es manifiesto. Por un lado, se dejan sin efecto los límites presupuestarios y de personal que, en principio, debería respetar la entidad. Por otro, el personal se integra en una categoría residual cuyo régimen puede acarrear problemas en la medida en que se usan los principios del art. 1.1 LCSP que rigieron en la contratación para hacerlos valer como una suerte de mérito y capacidad. Simultáneamente, nos encontramos con que la participación de este nuevo personal en la actividad administrativa se encuentra limitada a funciones propias de la relación laboral, esto es, aquellas que no están reservadas a los funcionarios; lo cual redunda en una merma del uso eficiente de los recursos humanos de la Corporación.
LA PERSONIFICACIÓN
Hasta ahora hemos esbozado qué incidencia tiene la externalización ordinaria de servicios sobre las administraciones en materia de eficiencia. Existe una segunda vía de expulsión del derecho administrativo que pasa por personificar medios y que en las entidades locales se regula, fundamentalmente, en el artículo 85.2.A) LBRL.
Se trata de una forma de gestión directa en la medida en que la administración matriz tiene el control directo de las personas jurídicas que ha creado. Es cierto que en función de la forma de personalización se aplican requisitos y regímenes diferentes. No obstante, nos referiremos de forma indiferenciada a cualquiera de las formas que adopten medios propios personificados.
Así, si la personificación tiene un régimen homólogo al de la propia administración matriz, no se nos ocurren demasiados elementos que justifiquen su creación. En primer lugar, porque por muy dedicado a sectores de administración especial que pueda estar el medio propio, requiere de servicios generales relativos a recursos humanos, gestión presupuestaria y contratación, lo cual implica redoblar estructuras y mandos y, por consiguiente, organizarse de forma ineficiente y antieconómica. Y en segundo lugar, porque sus funciones se desarrollan en el mismo régimen jurídico y de dependencia que en caso de gestionarse a través de una unidad administrativa de la entidad matriz.
Si, por el contrario, la razón es huir del derecho administrativo, negamos la mayor: la ineficiencia del sistema administrativo viene dada por la renuncia a una gestión eficiente de este, es decir, se trata de una profecía autocumplida que se refuerza cada vez que una administración opta por mermarse a sí misma.
Sea de una forma o de otra, en las entidades locales la personificación siquiera puede justificarse por una eventual economía de escala, puesto que las duplicidades que estructuralmente implican no son suficientemente contrarrestadas, al menos con carácter general, por una gestión ágil, transparente y profesional.
No obstante, quedamos a la espera de que algún lector pueda hacernos caer en la cuenta de cuál es el valor añadido que verifica cuando realiza sus funciones en una forma personificada en lugar de hacerlo integrado en la plantilla de la entidad matriz.
Por lo pronto, y como final aplazado de esta entrada, hemos decidido que el modelo de administración a través de una propuesta relativa a la función con habilitación de carácter nacional la trataremos en una entrada separada, habida cuenta de las recientes noticias acerca de una más que posible asunción, por parte de las comunidades autónomas, de la competencia para la selección de este personal. La acumulación de tres ofertas de empleo público en la reciente convocatoria apunta a que la negociación del gobierno con ERC ha estado más que cerrada desde antes de hacer pública la enmienda a la LPGE para 2023.
Desde luego, sea como fuere, lo que os hemos dicho hoy os lo trasladamos como siempre:
En los contratos públicos las Administraciones tienen el derecho -¡y el deber!- de comprobar que las prestaciones se han realizado conforme a las indicaciones que esta, a través de las propuestas de sus técnicos, ha configurado y aprobado para mejor satisfacción de la necesidad que tiene. En una palabra: que no le pique el codo y se arrasque el culo.
Esta actuación, por otros derroteros paralelos, tiene efectos en materia de ejecución presupuestaria, concretamente como trámite previo al reconocimiento de las obligaciones en las entidades locales, que se regula en el artículo 59 del Real Decreto 500/1990. El contratista presentará, si las bases de ejecución lo prevén, albaranes conformados. Y si utilizáis el famoso gestor de expedientes G€sti0na, el módulo de facturación servirá para conformar la factura a este respecto. Es como… «vale, bien, el repartidor me ha dado el paquete y no se ha inventado que no estaba en casa».
La recepción en la contratación pública tiene nombres y regímenes distintos en función del contrato de que se trate, pero su función genérica consiste en dejar constancia fidedigna del parecer de la administración respecto del objeto del contrato que se ha puesto a su disposición, lo cual redunda en seguridad jurídica para el contratista, en la satisfacción de la necesidad y en la adecuación de las potestades que ejerce la administración conforme a los fines que la justifican. O sea, que ahora resulta que la Administración hace cosas -como los catalanes- y que estas cosas tienen que servir para algo más que para llenar los bolsillos de los empresarios.
El acta de recepción: régimen y modelos.
Nos vamos a centrar en la recepción que se prevé para el contrato de obras, por resultar paradigmática a este respecto en el país de las rotondas desde el que os escribimos.
La regulación del acta de recepción viene en el artículo 243 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Y, en lo que no se oponga a esta, se regula en el 164 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
El acto de recepción es una fiesta que no se produce automáticamente (STS, Sala 4ª, de1 7.7.88 y Sala 3ª 23.2.87). Su fecha la fija, a decir del RGLCAP, la persona representante del órgano de contratación. Ahora bien, esta fecha no puede demorarse demasiado, como si de un «ya nos vemos» en Grindr se tratara, porque está en juego la responsabilidad del contratista (SSTS, Sala 4ª, de 28.3.85, 26.4.85, 3.5.85 y 12.5.88; Sala 3ª, de 24.7.89). Si la administración calla demasiado tiempo, en este caso otorga de forma tácita la recepción, siempre que no exista constancia admisible de defecto alguno (por todas, STS, Sala 3ª, 15.3.99).
A estas alturas deberíamos saber ya, pese al tenor literal del reglamento, que la persona encargada de programar la farándula no es otra que la responsable del contrato y que, para los contratos de obras, este rol lo debería asumir la dirección facultativa. Los pliegos administrativos deberán recoger este extremo de forma expresa, indicando las facultades que el órgano de contratación delega en la persona responsable del contrato (art. 62.1 LCSP). Es ella la encargada de citar por escrito al contratista -con notificación- y, en su caso, al representante de la Intervención (art. 164.1 RGLCAP). Aquí os dejamos un modelo de whatsapp para avisar al órgano interventor.
A este evento acuden diversas personas que asumen funciones diferentes. Así, asiste la propia dirección facultativa como persona responsable del contrato, que a estos efectos tiene condición de órgano. Acude un facultativo de la administración, especialista en el objeto. El contratista, junto con sus facultativos si así lo desea, tiene obligación de asistir a la recepción de la obra (art. 164.2). Pero si no puede por estar de vinos o calentando la oreja de algún órgano de contratación, se le remitirá, con todos los requisitos de una notificación electrónica, un ejemplar del acta. En ella se le requerirá para que en el plazo de diez días formule las alegaciones que considere oportunas. De veras, es todo un acontecimiento esto de acabar el almuerzo de los funcionarios para ir a visitar las obras de ese edificio de tu pueblo que lleva en ruinas tantos años.
De lo que se trata, en pocas palabras, es de comprobar entre todos y de dejar constancia de que la obra que se ha ejecutado se adecúa a las previsiones que fueron incluidas y aprobadas en el proyecto (SSTS, Sala 3ª, de 25.5.81), pues no siempre ocurre así, porque la pillería es seña de identidad en estos casos. ¿A quién no le va a gustar el uso de materiales más baratos en lugar de los que estaban prescritos? ¿A quién no le va a gustar?
También acude a esta cita, decíamos, el órgano interventor. Pero, ojo, acude a hacer lo suyo: la comprobación material de la inversión (art. 20 del Real Decreto 424/2017). «Lo suyo» viene determinado en la Resolución de la IGAE de 14 de julio de 2015, que os facilitamos a continuación, no tiene desperdició.
Una vez se han hecho las comprobaciones y mediciones pertinentes, Manoli o Paco sacan la máquina de escribir tras comprobar que tiene tinta suficiente y papel amarillento para estampar el matasellos; y se redacta el acta. Cada asistente se da un pequeño corte en la palma de la mano y firman. Aquí os dejamos un modelo de acta de recepción favorable y otro desfavorable, por si vivís en el siglo XXI y queréis tramitarlo electrónicamente como es debido.
La importancia del acta de recepción consiste fundamentalmente en que, cuando resulta favorable, da inicio al plazo de garantía y permite el uso del inmueble, como satisfacción de la necesidad. Pero cuando la administración dice: «oiga, le pedí jamón, no pavo», el acta sirve para imponerse preliminarmente a la opinión del empresario, obligándole a subsanar las deficiencias que se hayan detectado o, en su caso, resolver el contrato y dirigirse contra la garantía.
Pero, el acta de recepción ¿es un verdadero acto administrativo? ¿De qué tipo? ¿Cuál es el órgano competente que la emite? ¿Cabe recurso? ¿Qué lugar ocupa en la estructura del procedimiento administrativo común? Pues bien, como nos gusta decir a los administrativistas cuando no tenemos ni idea de algo: depende.
Por ejemplo, se ha dicho que para que un acto sea un verdadero acto administrativo deben concurrir en él, entre otras notas, el carácter de unilateralidad. O sea, «un mando y ordeno». Por eso el acta de toma de posesión de un funcionario no es un acto administrativo, sino un acto de un particular que se sujeta a derecho administrativo, sin perjuicio de que exista antes el nombramiento correspondiente, que sí es unilateral.
Genial. Pero, entonces, el acta de recepción, que también suscribe un particular, aka el contratista, ¿es un acto administrativo? Pues sí, lo es, ya que pese a que el papelito lleva su firma, este no pierde la naturaleza unilateral. Así lo han dicho desde antiguo los oráculos contenidos en las SSTS, Sala 4ª, de 11.11.86 y Sala 3ª, de 10.3.89, quienes han determinado que la presencia del contratista en el momento de la recepción definitiva o de su denegación no tiene el sentido de integrar con su voluntad la estructura del acto final, sino de garantizar su audiencia en orden al estado de la obra y a las reparaciones que puedan decidirse.
Tampoco hacía falta conocer estas sentencias para saber que nos encontrábamos ante el procedimiento de audiencia aplicado al ámbito de la contratación (DA 1ª LPAC), puesto que así se recoge en el segundo párrafo del art. 164.1 RGLCAP. Como el acta de recepción es un documento que se tomará en cuenta en fase de liquidación del contrato, la audiencia del contratista resulta fundamental para no causarle indefensión, de modo que pueda alegar lo que a su derecho -o a su tremendo morro, según con quién tratemos- convenga.
Pues bien, aunque sabemos que nos encontramos ante un verdadero acto administrativo, su calificación sigue siendo controvertida. ¿Es un acto de trámite? ¿Es un acto resolutorio? ¿Quién lo dicta? ¿Cabe recurso? Os damos nuestra opinión con la certeza de que no se trata de un asunto pacífico y de que más pronto que tarde estaremos en condiciones de perfilar nuestro parecer o, si es preciso, retractarnos.
Sigamos para ello un razonamiento algorítmico. Las obras pueden recibirse o no recibirse. Si se reciben, genial, empieza el plazo de garantía. En ese caso y en atención a las personas firmantes parece claro que el órgano que dicta el acto es la persona responsable del contrato, según las facultades que en el pliego le delega el órgano de contratación (art. 62 LCSP). Parece claro, también, que los efectos de la recepción no son otros que los de activar el plazo de garantía y poner a disposición de la administración la obra para que colme su necesidad: nada más, y nada menos.
Supongamos que no se reciben por deficiencias subsanables y obviemos la cuestión de las posibilidades que se dan en este caso. Si el acta es desfavorable, en ella pueden recogerse las alegaciones del contratista -si las tuviere o se las inventare-. En caso de formularlas, parece que el reglamento desapodera a la dirección facultativa, que pasará a ocupar un rol de informante ante el órgano de contratación y será este último quien resolverá en un sentido o en otro, según tenga más amistad con el contratista o con la gente a su servicio. Pero en cualquier caso, los efectos de la decisión que se adopte vuelven a reducirse a iniciar o no el cómputo del plazo de garantía y la puesta a disposición o no del objeto.
Queridísimas lectoras, si os han admitido a trámite un recurso contra el acta de recepción os puedo asegurar que es porque no estaba yo ocupando la jefatura del servicio del órgano al que os dirigíais.
En efecto, consideramos que por las razones antes expuestas el acta constituye un acto de trámite que, además, no resulta cualificado según el art. 112 de la Ley 39/2015. En primer lugar, porque no produce indefensión: se le da audiencia al contratista. En segundo lugar, porque no determinan la imposibilidad de continuar en el procedimiento, al contrario: va a continuar hasta la última gota de sangre de los contendientes. Y en tercer lugar, porque el acta de recepción no decide directa o indirectamente sobre el fondo del asunto, sino solo sobre el inicio del plazo de garantía. La propia Ley de procedimiento indica que la oposición a los restantes actos de trámite (como es el acta de recepción) podrá alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento. ¿No es acaso una alegación lo que la normativa pone a disposición del contratista en el acta de recepción según hemos indicado antes?
Pero, entonces, ¿Cuál es el fondo del asunto en todo este meollo? ¿Qué resolución pone fin al procedimiento? La liquidación del contrato, chiquis. Así, el art. 169 RGLCAP dispone que transcurrido el plazo de garantía, si el informe del director de la obra sobre el estado de las mismas fuera favorable […] se formulará por el director en el plazo de un mes la propuesta de liquidación de las realmente ejecutadas.
Aunque no es del todo así, puesto que la Ley de Contratos desplaza parcialmente este plazo al disponer en su art. 243 que dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de oficio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras. si este fuera favorable, el contratista quedará exonerado de (casi) toda responsabilidad, procediéndose a la devolución o cancelación de la garantía, a la liquidación del contratoy, en su caso, al pago de las obligaciones pendientes.
Si, por el contrario, el informe que la dirección pone a disposición del órgano de contratación y del propio contratista es desfavorable por deficiencias en la ejecución de la obra y no por el uso de lo construido, se le indicará al contratista para la debida reparación de lo construido, concediéndole un plazo para ello durante el cual continuará encargado de la conservación de las obras, sin derecho a percibir cantidad alguna por ampliación del plazo de garantía.
Conclusión
En suma, la diferencia entre el acta de recepción y el informe previo a la liquidación es que en el primero de los documentos tiene dos efectos: iniciar el plazo de garantía y que los vecinos puedan hacer ya uso del inmueble; mientras que el segundo es un trámite (con su propia audiencia) que dará lugar al acto finalizador del procedimiento: la liquidación del contrato.
Es la liquidación, como acto administrativo igualmente unilateral en el que se recogen todas las cuestiones anteriores y sus expresiones económicas a favor o en contra de una de las partes, el que resulta susceptible de recurso. Recurso que, por sincerarnos ahora que no nos lee nadie, es probable que resulte en balde. Que para eso nos autotutelamos.
Salvo mejor criterio.
BIBLIOGRAFÍA
Gil Ibáñez, J. L. (2022). Ley de Contratos del Sector Público: concordancias, jurisprudencia, índice analítico y normativa complementaria (4ª edición). A Coruña: Colex.
