En la actividad administrativa se ha instalado, desde hace años, una especie de estructura orgánica con la que se garantiza una suerte de ‘libertad de opinión jurídica’ multinivel. Naturalmente, esta no se presenta como tal, sino, precisamente, como la expresión doctrinal que emana de la pluralidad de niveles administrativos dotados de cierto grado de autonomía. Y con ello, hoy un culo ajeno se sienta en la mesa de contratación.
La silla de van Gogh, 1888. Vincent van Gogh. Museo Nacional de Londres.
Y es que las opiniones —también las jurídicas— son como los culos, especialmente cuando no son vinculantes. De hecho, en tales casos las opiniones son, específicamente, como los culos. Y lo son porque se usan de algún modo para justificar el mullido asiento sobre el que reposan y desde el que se confrontan unos culos con otros. ¡Qué sabré yo de culos!
Pues bien, uno de los últimos productos de tan altas posaderas es el Informe 14/2026, en el que se plantea una cuestión en materia de composición de las mesas de contratación en los pequeños municipios. A saber, «si sería suficiente solo con un vocal que ejerza las dos funciones, asesoramiento legal y control económico presupuestario, como es el caso de los secretarios interventores».
Y tras unos párrafos que bien podrían tildarse de ‘soft razonamientos’, la Junta concluye que «a pesar de que en el ámbito de los pequeños municipios la figura del secretario interventor aglutina las funciones que corresponden a las dos vocalías de asesoramiento jurídico y de control económico, la exigencia sin excepciones de la normativa —ligada a la efectividad de los principios de profesionalización, imparcialidad y deliberación colegiada que inspiran la regulación de las mesas de contratación—, llevan a tener que confirmar la necesaria presencia de estas dos vocalías especializadas de manera diferenciada».
Ya tenemos el lío montado. Montado por una posadera que jamás se sentó en el trono, siempre empobrecido, de una Secretaría-Intervención de tales características. Y no es que me parezca necesariamente mal concluida la respuesta que ofrece, sino la gratuidad del iter argumental, que, en realidad no existe. Se trata de un razonamiento mero aparente: non sequitur.
El órgano consultivo refiere que «la exigencia sin excepciones de la normativa [se entiende, de que exista un vocal jurídico y otro económico]» implica la necesidad de contar con dichas vocalías de forma diferenciada. Y como no acaba de estar convencida de la solución dada, añade que esta se encuentra «ligada a la efectividad de los principios» que se le ocurren, sin explicar de qué modo lógico o funcional influyen en la decisión.
Pues bien, para cumplir la interpretación que realizan —que es solamente una de las posibles, claro está—, vienen a decir que, bueno, que la mesa de contratación puede acudir al «personal técnico de otros municipios o entidades supramunicipales». Está claro que saben disparar con la pólvora del rey.
Lo que no queda tan claro es si conocen el tenor literal que presumen de seguir. Y es que la norma dice que tales vocalías corresponderán al «Secretario o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico» y al «Interventor, o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuidas la función de control económico-presupuestario».
Oiga, es que el precepto no dice “un titular” sino, “el titular”. O, es decir, la norma exige que dichos vocales sean titulares de las funciones reservadas que se señalan y que, además, lo sean en la entidad en que se inserta la mesa de contratación. ¿Dónde queda la literalidad de la norma en la interpretación de la Junta?
Pero es que, como apuntaba un sereno amigo, a quien mantengo anónimo mientras no me indique lo contrario: ¿el vocal externo lo será a cuenta del asiento jurídico o del económico? ¿Decide el SIAL de turno, que es titular nato de tales gracias?
Con todo, es insultante que puedan convivir la interpretación propuesta por el órgano consultivo y la cotidianeidad múltiple de la Secretaría-Intervención. No olvidemos que en una mesa de contratación cuyo funcionamiento se sometiera al criterio de la Junta habría ocurrido, previamente, lo siguiente: la Secretaría-Intervención tramita el expediente, informa su propia actuación, propone lo que ha informado y fiscaliza lo que ha propuesto. Pero después, resulta que la norma dice que tiene que haber dos vocales diferenciados.
Nosotros pediríamos que se abstuvieran los culos ajenos de dar opiniones sobre las sillas que no han gustado. Por lo demás, no ha nacido Diputación ni entidad supramunicipal que pueda atender las consecuencias de tan gratuita interpretación.
Allá cada cuál con su culo… ¡Pero dejen los ajenos en paz!
Recientemente hemos conocido el Informe 50/25 JCCPE en el que, alineándose con otros órganos consultivos, admite la posibilidad de satisfacer necesidades recurrentes mediante el contrato menor siempre que el valor estimado de las prestaciones vinculadas no exceda de los 15.000 € en el lapso de cinco años.
La Plaza Mayor en Nochebuena en 1861. / Foto: Museo de Historia de Madrid
Otras compañeras ya se han hecho eco de este informe, que aplaudimos y que viene a reforzar el criterio recogido en el Dictamen 211/2021 de nuestro –para quienes ejercemos en la Comunitat Valenciana- Consell Jurídic Consultiu.
No obstante, no quisiéramos que pasara desapercibida otra cita que contiene el informe sobre la famosa petición de tres presupuestos. La JCCPE se autocita y trae a colación su ya conocido Informe 8/2020, en el que invita a los órganos de contratación a promover la máxima concurrencia posible en estos casos también.
Bien, pues en la gestión municipal no sólo nos encontramos con necesidades recurrentes de menor cuantía, también nos encontramos con escasos medios para planificar, dificultades de coordinación y, además, necesidades funcionalmente autónomas o verdaderamente imprevisibles que, a pesar de ello, comparten rama de actividad y con ello, un riesgo cierto de acudir automáticamente a una o unas pocas empresas.
Esto ocurre muy particularmente en el ámbito cultural y de los festejos, donde la doctrina ha reconocido ampliamente la autonomía de cada evento y donde, por si fuera poco, en muchas ocasiones nos encontramos con que la planificación plurianual de eventos choca frontalmente con una acción de gobierno que atiende a estímulos ajenos a ella e igualmente legítimos.
A esto se añade el riesgo -que a nadie se le escapa- de prácticas colusorias de baja intensidad y prueba imposible, en las que las famosas tres empresas que deben aportar el presupuesto para “cubrir el expediente” saben ya quién presentará el presupuesto más económico.
Así, nos vemos en no pocas ocasiones entre la espada y la pared e, incluso, siendo honestos con nosotros mismos, somos conscientes de la ineficiencia que supondría licitar estas prestaciones.
Reconocer esta problemática no supone renunciar a la concurrencia y publicidad equivalente a la que tiene un procedimiento simplificado abreviado. Hoy os proponemos una tramitación abierta del contrato menor, que se puede implantar de muy diversas maneras, como una mera buena práctica, mediante algún tipo de instrumento de soft law o mediante una modificación del reglamento en que pudiera tener cabida.
En particular, Aragón ya lo ha implantado en el art. 77 de su Ley 11/2023 de uso estratégico de la contratación pública en la Comunidad Autónoma de Aragón. Desde luego, un procedimiento equiparable en publicidad y transparencia al que cualquier licitación prevista con carácter básico y aligerado de trámites y cargas administrativas nos permitirá borrar la sombra de la sospecha del contrato menor, darle luz y obtener una valiosa y fiable información del mercado.
La posibilidad de licitar cualquier contrato menor está al alcance de cualquier organización, pues nuestra PCSP permite sin inconveniente publicar anuncio de licitación en contratos menores, recibir ofertas cifradas de cualquiera que esté interesado, abrirlas, valorarlas y adjudicar el contrato al que presente la mejor relación calidad-precio.
Además, la tramitación abierta del contrato menor es sencilla al extremo, sólo necesitamos la oportuna retención de crédito, utilizar el informe justificativo del órgano de contratación como documentación que rige el contrato, esto es, el “plieguillo” y una mínima pericia en el manejo de la plataforma.
En este punto surge la fricción y los temores del órgano de contratación, incluso cuando sus intenciones son puras y buenas de corazón. Quien se plantee implantar esta tramitación abierta verá, con toda probabilidad, que sus inconmensurables conocimientos jurídicos y de control interno son insuficientes y que tendrá que echar mano de todas esas soft skills y habilidades directivas de las que tanto nos han hablado.
¿Cómo definimos la valoración de las ofertas conservando la agilidad del procedimiento? ¿Y si hay una oferta con mejor calidad que es sensiblemente más cara? ¿Y si la oferta más barata es temeraria?
Hay un miedo a la burocratización esclerótica y a, si nos permitís la expresión, comerte con patatas al pirata del mercado.
En nuestra opinión, es mejor otorgar al órgano de contratación y a los servicios gestores un margen de apreciación discrecional en la valoración de la mejor relación calidad-precio de modo que deba motivarse adecuadamente la adjudicación a una oferta que no sea la más económica.
¿Y las ofertas temerarias? Bueno, ¿qué impide prever un régimen sucinto y ágil de requerimiento por ofertas temerarias o, en su defecto, aplicar directamente el art. 149 LCSP?
Hoy, en Salvo mejor criterio, damos nuestra opinión crítica sobre la función de fe pública de la Secretaría municipal.
Bartleby, el célebre escribiente de Melville, respondía a cada encargo con su inmortal I would prefer not to. Lo inquietante del personaje no era su negativa, sino su serenidad ante la extinción voluntaria como forma superior de presencia. Algo de esa melancolía parece haberse inoculado a las Secretarías de la Administración Local con habilitación nacional. Especialmente cuando la corrupción campa a sus anchas en el más amplio espectro, en la diversidad política de sus agentes.
Huelga poner ejemplos, tan numerosos y sangrantes los últimos días. Y, pese a todo, ya van dos décadas en las que venimos ejerciendo, con pasmosa elegancia, una retirada sin derrota, una fe pública yerma que otrora casi nos extinguiera. Nadie nos ha expulsado: viene prefiriéndose no estar.
Recuérdese que Raimundo Silva, el corrector de Saramago en su Historia del cerco de Lisboa, intercala un solo «no» en el manuscrito que revisa —«los cruzados no ayudarán a Portugal a conquistar Lisboa»— y con ese único adverbio, insertado donde la historia dice que sí, convierte la crónica oficial en otra historia posible.
El Secretario es, por definición, esa institución: el funcionario de orden estatal y servicio local que garantiza que lo que consta es lo que ocurrió, que ocurrió conforme a lo establecido en garantía del interés general y que, quien debe, conoce lo que ocurrió y el porqué.
Pero cuando el escribano abandona su mesa —convencido de que algo o alguien tecnológico o humano lo puede hacer por su cuenta o, sencillamente, de que no tiene la encomienda de hacerlo ni de asumir la responsabilidad—, la historia queda a merced de quien sí está dispuesto a insertar su propio «no», o su propio «sí». Se produce la indefensión más material de la vecindad y, por tanto, del propio Estado social y democrático de derecho. Y con estos mimbres se teje, sin solución de continuidad, la vocación de irrelevancia.
La paradoja es que la historia nunca reclamó con más urgencia esa presencia. Cuando el dato se ha convertido en el nuevo acto jurídico, el Estado necesita lo que siempre necesitó. Un custodio independiente que interponga su fe entre el poder y la ciudadanía. Un contable de la información. Un garante del interés general ordenado a la calidad de los servicios. En fin, un bastión de las instituciones democráticas, en cuyo funcionamiento deben confiar y participar todas las personas. Es aquello que Montesquieu llamó dépôt des lois.
Y cuando la máquina no es la beneficiaria de esta abdicación, lo es el funcionario de confianza —oxímoron que debería hacer sonrojar del más novel a la más veterana—, a quien por vía de hechos consumados se encomiendan las funciones reservadas como si de un encargo doméstico se tratara. El funcionario de otros cuerpos y escalas, el asesor externo o de partido y el personal de confianza son, respectivamente, figuras con menores garantías, de lealtad variable y de competencia inespecífica que no pueden ejercer lo que el ordenamiento reserva a la habilitación nacional, cuya independencia y posición institucional no son un privilegio corporativo, sino una garantía para propios y ajenos.
Allí donde debería existir una institución que garantice la memoria y seguridad jurídica del poder y frente a él, existe una tecnología de la que nadie acaba responsabilizándose o, peor, al servicio de intereses particulares, mediados por manos amigas dispuestas a la anuencia. La oquedad que produce esta inadmisible derelicción no permanece vacía, naturalmente; la ocupa la arbitrariedad, la oportunidad, el interés privado o, en el mejor de los casos, la intuición. Y donde este campo florece, la corrupción, como enseñó Tácito, no tarda en encontrar su Tiberio.
El remedio no transita por el recuerdo nostálgico, sino el compromiso profesional, doctrinal y sociológico. El Secretario como Registrador del dato, como Notario del acto, como LAJ de los servicios y sesiones es custodio de la imago veritatis administrativa en la era digital y garante de su rendición, gestión y control. La función reservada permanece intacta en los textos, como esas catedrales que conservan su arquitectura mientras nadie celebra en ellas el oficio para el que fueron realmente construidas. Solo falta la voluntad de ejercerla sin miedo, sin rehusar con vanos pretextos de la altísima responsabilidad por la que tan alto salario merecemos. Nos va la legitimidad de las instituciones y nuestra pervivencia útil en ello.
Y eso, con dolor hay que decirlo, no le compete a ningún reglamento. Por eso, ante cada nuevo encargo, quizá hagamos bien en traicionar nuestro cometido por una última vez, solamente para hacer decir a Bartleby: We’d better prefer to.
Esta serie relativa a los grupos municipales y miembros no adscritos consta de dos posts. En este primero planteamos un supuesto práctico del que se derivan numerosas problemáticas jurídicas relativas a los grupos políticos en los Ayuntamientos. Para resolverlas nos acercamos primeramente a la naturaleza jurídica de los grupos municipales, a su relación con los partidos políticos y a sus avatares tanto activos y pasivos.
El supuesto planteado
En un ayuntamiento catalán, por aquello de considerar la legislación autonómica, se planteó la siguiente situación.
Los dos ediles que constituyeron inicialmente uno de los grupos polítcos municipales registraron una solicitud. Esta era idéntica por pactada. En ella comunicaban al ayuntamiento que el comité de sus respectivos partidos había abandonado la coalición electoral con la que se habían presentado a los comicios de la localidad.
El petitum de la solicitud era el siguiente y por este orden:
Decretar la disolución del actual grupo municipal.
Decretar la constitución de un nuevo grupo municipal, uno para cada edil.
Se trata de una cuestión que, a primera vista, podría tener incidencia en el derecho fundamental del art. 23 CE. Por eso, pensando en que las solicitudes, en principio, pueden estimarse parcialmente y que, no obstante, rige la congruencia, se adoptó esta cautela: recabar la mejora voluntaria de la solicitud prevista en el art. 68.3 LPAC.
¿En qué términos? En los que ellos quisieran, faltaría más. Pero se les sugirió que indicasen, si lo consideraban oportuno, cuál era su petitum si no se accedía a la constitución de sendos grupos municipales nuevos.
De lo contrario, y si seguíamos el tenor literal de lo solicitado, podía darse la circunstancia de que se “decretase” la disolución del actual grupo municipal y que, sin embargo, no se constituyesen dos grupos nuevos. Algo que los munícipes no tenían por qué saber.
Ante esta circunstancia se generan numerosas dudas jurídicas. ¿Afecta directamente al grupo municipal la decisión de sus respectivas formaciones políticas? ¿Cómo y desde qué momento se perfecciona la disolución de un grupo o la constitución de uno nuevo? ¿Existe órgano competente para resolver en un sentido o en otro? ¿Pueden, acaso, constituirse nuevos grupos municipales durante el transcurso de una legislatura? En caso negativo, ¿pasan automáticamente al grupo mixto hasta entonces inexistente o deben tener consideración de no adscritos? ¿A quién corresponde dicha decisión?
Naturaleza de los grupos políticos
En primer lugar debe determinarse cuál sea la naturaleza jurídica de los grupos políticos. Y lo cierto es que no es sencillo. Primordialmente, porque no se prevé de forma expresa en las normas directamente aplicables. Además, tampoco se deduce inmediatamente de ellas. Los estudios de Calonge (2003) y Belda (2001) tratan ampliamente esta cuestión.
A grandes rasgos, tres son las posturas mayoritarias acerca de la naturaleza de los grupos políticos. El supuesto más común de estudio viene referido a los grupos políticos del Congreso de los Diputados. Entendemos que es aplicable mutatis mutandi al ámbito de las corporaciones locales.
El grupo como órgano del partido
La primera de estas posturas sostiene que el grupo político es un órgano del partido con obligación de acatar la voluntad de este. En este caso, los actos del grupo se imputan, en razón de voluntad, al propio partido.
Sin embargo, no es asumible esta teoría en el ordenamiento jurídico español. En él, de una parte se prohíbe el mandato imperativo (artículo 67.2 CE). De otra, se consagra jurisprudencialmente la independencia del electo frente a la organización política por la que fue elegido.
El grupo como órgano municipal complementario
Algunos autores, como Alonso Higuera (2015), abogan por considerar que los grupos políticos son órganos municipales. En ese sentido, «forman parte de la organización complementariade lo entes locales, dentro de la cual podemos definirlos como órganos colegiados de base asociativa y de carácter político y necesario en la organización municipal» (Alonso, 2015, p. 134).
Sin embargo, difícilmente puede sostenerse que los grupos políticos sean, simultáneamente, órganos complementarios y necesarios. Además, no puede asumirse la imputación de los actos de un grupo político al conjunto institucional en el que se insertan. Sin embargo, esto sí ocurre con los órganos, unipersonales o colegiados, de la Corporación.
El grupo como asociación sui generis
Otros autores, como Corral García (2006) sostienen que los grupos municipales son asociaciones de concejales con cierto grado de afinidad ideológica o programática. En estos casos y por mandato de la ley, se erigen como instrumento de participación política de los ediles en la Corporación. Esta asociación se constituye, en el tráfico jurídico, como una comunidad de bienes y, por lo mismo, carece de personalidad jurídica.
Bajo esta perspectiva, las actuaciones y decisiones del grupo deben calificarse, prima facie, como civiles; no administrativas. Consiguientemente, el orden jurisdiccional competente para enjuiciarlas sería el civil.
Jurisprudencia
De este modo lo entendió, por ejemplo, el TSJ de la Comunidad Valenciana en su Auto de 11 de marzo de 1997.
En él se precisaba estar «ante un acuerdo interno de un grupo político de un Ayuntamiento, sin naturaleza administrativa, sino civil por su ajenidad al Derecho Administrativo y a las funciones y competencias propias de una Corporación local. No se trata de una actuación pública municipal de un órgano administrativo, sino de una decisión interna de un grupo político. […] El acto impugnado no trasciende de las relaciones jurídico-privadas de un grupo político».
También lo había declarado talmente el propio Tribunal Supremo, en sus SSTS 12769/1994 y 15584/1994.
En ellas indicaba que «la expulsión de un miembro de un grupo no puede calificarse como acto de la Administración en el sentido propio del art. 1.1 de la Ley de esta Jurisdicción. Por otra parte, la comunicación al Presidente y la decisión de éste de dar cuenta al Pleno no son tampoco actos de la Administración provincial, sencillamente suscitan o pueden suscitar incidentes en las sesiones, que desde luego no pueden considerarse actos sometidos al Derecho administrativo».
Con la LJCA de 1998 y su art. 2.a esto es así solamente en algunas ocasiones. Nos referimos a aquellas en que realmente no entre en juego la dimensión pública ni los derechos fundamentales. Por eso, en el caso de expulsiones como la que sometía a escrutinio el TSJ de la Comunidad Valenciana, el Tribunal Supremo casó su parecer. En su STS 3373/2002 declaró, frente a tribunal autonómico, la competencia del orden contencioso por desbordarse la dimensión privada que rige primariamente.
Conclusión
En síntesis, los grupos municipales son órganos políticos, de base asociativa y carácter civil, a través de los cuales se instrumenta, por mandato de la ley, la actuación política y corporativa de los ediles.
Por tanto, los grupos municipales pueden producir dos tipos de actos. En primer lugar, actos civiles, sin incidencia ajena al ámbito jurídico-privado. En segundo lugar, actos políticos, con incidencia en los derechos fundamentales y en el orden jurídico-público. Sea como fuere, nosotros entendemos que los grupos municipales no se integran en la administración orgánica municipal. Por eso no pueden ni considerarse órganos complementarios ni producir actos administrativos.
Grupos políticos y formaciones políticas
Aquí ya hemos dicho que el grupo político y la formación política son dos instituciones jurídicamente independientes. Ello implica que operan como centros de imputación autónoma de voluntad y actuación. Por tanto, no se vinculan recíprocamente con carácter general.
Por ejemplo la STC 36/1990, relativa a grupos parlamentarios, declaraba que sin necesidad de ahondar ahora en la difícil naturaleza jurídica, tanto de los partidos políticos como de los grupos parlamentarios, resulta indudable la relativa disociación conceptual y de la personalidad jurídica e independencia de voluntades presente entre ambos.
En salvo mejor criterio, con ocasión de las aportaciones a grupos políticos, explicábamos que la voluntad del grupo y la de la formación política no tienen porqué coincidir, ya que los titulares de los escaños son los electos y no los partidos. Esta doctrina, de incidencia en el derecho fundamental del artículo 23 CE, se contiene en las SSTC 5/1983, 10/1983, 214/1990 y 50/2008.
Por esta razón, ambas instituciones, grupos y partidos, deben entenderse conceptual y jurídicamente diferentes y autónomos. Así se recoge en las SSTC 36/1990, FJ 1; 251/2007, de 17 de diciembre, FJ 6 y SAP Sevilla 3222/2015.
También por eso mismo, el Tribunal Constitucional, en sus SSTC 5/1983 y 10/1983 ya hubo declarado la inconstitucionalidad de la previsión legal que anudaba el cese de un cargo público representativo a la expulsión del partido político en cuyas listas había figurado como candidato.
El propio Tribunal Supremo lo recogía sin atisbo de duda al declarar, entre otras en su STS 16448/1990, que «no cabe confundir grupo político o grupo municipal con partido político».
El mismo Tribunal Supremo ha declarado de forma expresa en su STS 212/2020 que «la coalición electoral que concurrió a las elecciones constituyó un determinado grupo político y los concejales electos se integraron en él, sin que las alteraciones internas de una formación política como las descritas anteriormente puedan determinar un abandono voluntario de la misma por los concejales».
En este sentido, en el procedimiento que hemos referenciado, poco importa la suerte que hubieran corrido los partidos integrantes respecto de la coalición electoral. Tampoco son relevantes sus decisiones. Estas tienen nula influencia directa en el grupo político, salvo que se reproduzcan como propias por parte de los ediles que lo conformaron inicialmente. Así ha sido en el caso que se plantea. Las dos personas integrantes del grupo, motivadas por la suerte de sus respectivos partidos, deciden, como centro de imputación, disolver el grupo municipal. Además, solicitan la creación de dos grupos nuevos, uno por cada uno de los partidos previamente coaligados.
Acto administrativo o acto del grupo
Ya hemos visto que, con carácter general, la suerte de los grupos municipales corresponde, en exclusiva, a la voluntad de sus integrantes. También se ha dicho que los actos de los grupos políticos son independientes de aquellos que, en su caso, adopten las formaciones políticas de procedencia.
Además, hemos planteado que esta voluntad se expresa a través de los actos de los propios grupos. Estos se exteriorizan a través de su portavoz o de sus integrantes, según los casos. Según su contenido, dichos actos tendrán carácter jurídico-privado o jurídico-público.
En cualquier caso, los actos de los grupos políticos no son actos administrativos. Por tanto, deben considerarse distintos de los actos dictados, en su caso, por los órganos de la Administración.
¿En qué casos se requiere un acto administrativo? ¿Cuándo es suficiente una actuación del grupo o de sus integrantes de la que tomar mera razón? Aquí es cuando la matan. En principio, encontramos dos supuestos abstractos en los que pueden englobarse los diversos avatares de los grupos políticos municipales y de sus integrantes:
Actos de los grupos políticos y actos de sus integrantes. Actuaciones que se producen y formalizan por ministerio de la ley o a través de los actos de los grupos municipales o de sus integrantes. Son recepticios para la administración. Pueden tener naturaleza jurídico-privada o trascendencia jurídico-pública.
Actos sobre los grupos políticos o sobre sus integrantes. Actuaciones que se producen por ministerio de la ley o a solicitud de los grupos municipales o de sus integrantes. Se formalizan por resolución administrativa del órgano competente.
To be continued
En la segunda entrega trataremos de arrojar luz sobre esta problemática relativa a los grupos municipales. Analizaremos los distintos supuestos y su doctrina jurisprudencial. Además, sugeriremos en qué situación quedarían los concejales del supuesto planteado. También estudiaremos la virtualidad del grupo mixto en el sistema de fuentes e indicaremos las cuestiones procedimentales y orgánicas más relevantes del caso. Finalmente, adoptaremos una posición.
Todo, eso sí, salvo mejor criterio.
NOTA BIBLIOGRÁFICA
Alonso, C. (2015). Los grupos políticos municipales. Cuadernos de Derecho Local, 37, 125-180.
Calonge, A.. (2003). Los grupos políticos municipales. Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, 292-293, 123-162.
Belda, E.. (2001). Los grupos políticos en los Ayuntamientos y Diputaciones. Revista de Derecho Político, 51, 223-320.
Corral, E.: El funcionamiento de los órganos colegiados de las entidades locales: sus sesiones, El Consultor, 2006.
¿Cuántas de nosotras nos hemos visto en el brete de tener un plazo para alegar sin poder hacerlo por no conocer la motivación del Tribunal? La indefensión en tu oposición es un estado habitual causado, principalmente, por una deficiente gestión de los procesos y un caso omiso a la Ley por parte de los órganos técnicos de selección.
Hoy no os damos la chapa. Sencillamente en Salvo mejor criterio os facilitamos un modelo editable (.docx) de alegaciones frente a una nota numérica que no nos dice nada ni nos permite alegar. En este escrito se pide acceso al expediente y, en concreto, la remisión de la concreción de los criterios de corrección, su aplicación concreta en el ejercicio por el Tribunal, y la valoración específica que resulta de esta.
Para lograrlo, fundamentamos la pretensión en el carácter no rogado del derecho de acceso y en la indefensión en tu oposición generada por su falta. Todo ello, con cita a la principal jurisprudencia sobre la materia.
La mesa de contratación es un órgano colegiado que, entre otros fines, pretende garantizar la prevalencia de la técnica sobre la política. Pero, considerando el sistema de fuentes ¿es preceptiva su intervención en los Ayuntamientos? Os lo explicamos aquí.
Breve estado de la cuestión
La contratación pública es una actividad multidimensional en la que intervienen numerosos agentes internos y externos a la administración. En su interacción, que es reglada, se producen efectos sobre diversas materias: presupuestaria, organizativa, medioambiental, socioeconómica, etc. En este sentido, son muchos los recursos públicos que intervienen en esta actividad.
Y es que se descubre en ella una verdadera dimensión transversal que implica a actores con distintos perfiles. En su concurrencia se plasman estructuras tendentes a repartir colegiadamente la responsabilidad y a impedir, por ello, prácticas de corrupción entendidas desde el sentido más lato al más estricto del concepto.
Uno de estos actores son las mesas de contratación. Se trata de un órgano colegiado de mayoría técnica que interviene en gran parte de los procedimientos contractuales de los Ayuntamientos. Sus funciones son variadas y responden al objetivo de garantizar los principios de la contratación pública allá donde participan.
Además, permiten repartir la responsabilidad de sus decisiones entre los distintos miembros que la componen. Esto contribuye a que las distintas perspectivas de sus integrantes permitan al órgano de contratación cumplir los objetivos enunciados en el art. 1 LCSP.
Por tanto, el sentir habitual es que la participación de la mesa permite el descargo de responsabilidad para unos y el reparto de pifiadas para otros. Y, en ese sentido, aunque nos disgusta ver la agenda llena de sesiones, suele preferirse que decida la mesa en lugar de los servicios de contratación. Nos parece razonable y, quizá, incluso deseable.
Pero no se nos escapa que su intervención ralentiza los ya dilatados plazos de la contratación. Tampoco se nos olvida que en las entidades más pequeñas resulta difícil cumplir con el quorum necesario, no solo cuantitativa, sino cualitativamente. Es secular el déficit de recursos profesionales con que cuentan las entidades locales. En ello no hay debate.
En este contexto, elevé una consulta a la Junta Consultiva de Contratación del Estado y a su homóloga en la Comunitat Valenciana. Entonces había sugerido que en las entidades locales no existe previsión legal alguna para considerar preceptiva la intervención de las mesas en ninguno de los procedimientos de contratación. Duro de roer, ¿no?
Se ha de confesar al lector que la consulta pretendió indicar un parecer más que solicitar una opinión. No obstante, siempre dejamos la puerta abierta para convencernos de las razones que resultaran de ella. Como razones hubo pocas, ahora pretendemos convencer de las nuestras a quien nos lea.
La mesa de contratación en el sistema de fuentes local.
Conocéis ya nuestra debilidad por el sistema de fuentes de la administración local. En este post os explicábamos su incidencia en el régimen de las subvenciones. Y es que creemos que todavía resta mucho por explorar en esta materia.
Como indica Velasco Caballero en su Tratado (págs. 73-73), las fuentes normativas de las entidades locales son las comunes al resto del ordenamiento jurídico, articuladas entre sí por la jerarquía, la competencia, la primacía y la reserva. Pero con una singularidad: su ordenamiento está mediado por el principio constitucional de autonomía local (art. 137 CE).
Este baile normativo de dulce melodía también entra en juego cuando nos acercamos a la actividad contractual de los ayuntamientos. Y más concretamente, cuando ponemos el foco en la intervención de las mesas de contratación. ¿En qué procedimientos son preceptivas para el ecosistema local?
Los grandes profesionales de la contratación responden acudiendo al art. 326 LCSP. Este dispone que en los procedimientos abiertos, abierto simplificado, restringidos, de diálogo competitivo, de licitación con negociación y de asociación para la innovación, los órganos de contratación de las Administraciones Públicas estarán asistidos por una mesa de contratación.
Y diréis: ¿Para eso escribes un post? En la universidad nos dijeron que in claris non fit interpretatio. Y en ese artículo aparecen claramente delimitados los procedimientos en que debe intervenir obligatoriamente la mesa de contratación al servicio de los órganos de contratación de las Administraciones Públicas. ¿Dónde está el debate? Os respondemos: dejaos sorprender.
Habitualmente se atribuyen al legislador las impericias que resultan de las leyes y que, digamos, se arreglan por los aplicadores e intérpretes primarios y supremos de las normas. Pero no siempre se detectan, como es el caso que nos ocupa.
El artículo 326 contiene unas disposiciones de extrema importancia desde el punto de vista material:
Determina en qué procedimientos es preceptiva la mesa y en cuáles no.
Delimita las funciones que debe ejercer la mesa en los procedimientos.
Indica los integrantes que la constituyen y el órgano competente para nombrarlos
Preceptúa el quorum para considerarla válidamente constituida
Remite a la disposición adicional segunda como excepción para las entidades locales
Permite desarrollo por las leyes autonómicas y por reglamentos ejecutivos
No cabe duda de que, conforme a la doctrina constitucional (STC 214/1989), este contenido merecería a priori la calificación de legislación básica. A decir del Alto Tribunal, la legislación básica no puede ser tan detallada y completa que impida la adopción por parte de las Comunidades Autónomas de políticas propias en la materia (STC 50/1999, FJ 3º). Tampoco puede agotar el espacio normativo que corresponde a los municipios en virtud de su autonomía local y potestad de autoorganización.
En este sentido, además de merecer ser un precepto básico, el art. 326 debería serlo. Y es que regula instituciones elementales de la contratación pública sin menoscabar la autonomía ni agotar las competencias normativas de los distintos actores implicados. Es decir, se trata de una regulación justificada por cumplir el objetivo de garantizar los principios básicos que informan el modelo organizativo diseñado por el legislador estatal (STC 227/1988).
¿Pero realmente es básico? No. Radicalmente no. Pero no porque lo digamos nosotros, sino porque lo determina expresamente la disposición final primera LCSP. No obstante, no tendrán carácter básico los siguientes artículos: […] artículos 326 y 327.
Contra el tenor literal, la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Comunitat Valenciana nos respondió con unos aires de superioridad que, para su ignominia, quedarán por los restos en su haber:
En primer lugar, no de ja (sic.) de llamar la atenciónn (sic.) de esta Junta la consulta formulada […]. La existencia de las Mesas de contratación en el art. 326 no es objeto de debate pues es indiscutible (sic.) y se dicta al amparo del artículo 149.1.18ª de la Constitución en materia de legislación básica sobre contratos […] y, en consecuencia, son (sic.) de aplicación general a todas las Administraciones Públicas.
Informe 14/2021 de la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Comunitat Valenciana
Si nuestro lector conoce someramente la materia, quizá sienta la misma vergüenza ajena que nosotros al leer el cualificado parecer de la Junta. A nosotros, después de más de un año y por utilizar una expresión proporcional, tampoco deja de sorprendernos.
La Junta del Estado llega a la misma conclusión e incurre en el mismo error de fondo en su informe. Pero, al menos, su forma no la sitúa en el olimpo de la vergüenza ajena. Sencillamente opta por entender que el artículo 326 debe aplicarse supletoriamente.
En cuanto al régimen de la aplicación supletoria ya os indicamos recientemente nuestro parecer, radicalmente opuesto al de la Junta. Y por lo que nos atañe hoy, no parece que la preceptividad de un órgano sea materia de laguna cuya colmatación deba producirse integrando el ordenamiento por la vía del artículo 149.3 CE. Mucho menos, tras la vieja doctrina reiterada para la materia contractual en la STC 68/2021.
Tanto es así, que no hay laguna: sencillamente no se preceptúa su intervención. Antes al contrario y aunque creemos que no debería ser así, la intervención de la mesa de contratación se deja expresamente al arbitrio de la normativa autonómica y, en su defecto, de la normativa municipal. En cualquiera de estas situaciones, se deberá respetar la disposición adicional segunda, que sí tiene el carácter de básica, pero que en ningún caso preceptúa la intervención de la mesa en determinados procedimientos.
Estas últimas semanas algunas voces autorizadas han asegurado que las secretarías de las entidades locales no tienen derecho a huelga en al constitución de las corporaciones locales. ¿Fundamento de derecho o ideología bélica de hecho? Os lo explicamos.
Un poco de contexto
En tiempo de elecciones es habitual que desde distintos ramos del sector público se anuncien huelgas. Parece razonable que así sea, pues a la presión ordinaria que ejerce el conflicto colectivo sobre los respectivos servicios se suma entonces su especial incidencia sobre los gobiernos de turno.
Por ejemplo, el personal empleado de la televisión pública de Canarias convocó paros en 2007 con ocasión de las elecciones al parlamento de las islas. Su papel en los procesos electorales es clave, pues desempeñan funciones públicas esenciales en garantía de los derechos de los elegibles (art. 60.2 LOREG).
También en 2015, coincidiendo con las elecciones municipales y autonómicas, lo hizo el personal de Correos. Ellos forman parte de la administración electoral en cada uno de los comicios y son garantía del derecho de sufragio a través de sus servicios postales.
Y todo ello se hace, claro, al amparo del artículo 28 de la Constitución Española, que garantiza el derecho de huelga de los trabajadores como derecho fundamental.
Pues empezamos bien… ¿Acaso es trabajador un funcionario? Bromas a parte, el Tribunal Constitucional, a decir de García-Perrote, no ha establecido todavía con claridad si los funcionarios públicos son o no titulares del derecho fundamental de huelga.
Y es que de momento no existe un pronunciamiento expreso sobre si la huelga es un derecho fundamental de los funcionarios. Quizá es, sencillamente, un derecho de configuración legal al que, por analogía, se le aplican las previsiones contenidas en el Real Decreto-ley 17/1977. En especial las relativas a los servicios mínimos.
Merezca la calificación de fundamental o no, el derecho de huelga se ha venido ejerciendo por la función pública en numerosas ocasiones por estar previsto en las normas de función pública.
Y si no, que pregunten al personal de justicia, en huelga desde el 17 de abril del corriente. Con la dignidad por enseña, están decididos a no soportar más clasismo ni humillaciones por parte del Ministerio de Justicia.
La huelga de los secretarios-interventores, secretarios e interventores-tesoreros.
Esta huelga trae causa del proceso extraordinario de estabilización. Los secretarios-interventores, interventores-tesoreros y secretarios interinos consideran que las plazas que se han ofertado en su seno no son todas las que debían haberse ofrecido conforme a los criterios objetivos de la Ley 20/2021.
Ante la advertencia, numerosas voces autorizadas han llevado a cabo dos líneas de actuación. La primera, asegurar en medios y comunicados colegiales que las secretarías no tienen derecho de huelga en la constitución de las corporaciones. La segunda, arbitrar una organización a título particular para mermar las consecuencias de la eventual huelga. Ambas líneas son funciones reservadas a las ardillas.
El debate sobre la constitución de las corporaciones locales.
Algunas personas, llenas de mérito y capacidad, consideran que los interinos no pueden ejercer el derecho a huelga en la constitución de las corporaciones locales. Para fundar su posición han citado, una y otra vez, el Acuerdo 47/2023 de la Junta Electoral Central (JEC).
Incluso han llegado a decir que dicho acuerdo establece o declara que «todas estas personas que participan en los procesos electorales lo hacen en cumplimiento de un deber público esencial establecido por la ley electoral». Y con ello dan por resuelto el tema. Ahí es nada.
Entienden que la JEC determina en su Acuerdo que las secretarías municipales, cuando asisten en la constitución de las corporaciones locales, cumplen un deber electoral público, que merece la calificación de esencial. ¿Se puede deducir esto del Acuerdo? En caso de poderse, ¿tendría fuerza jurídica alguna? Well… Vamos a verlo.
Naturaleza del Acuerdo 47/2023
El Acuerdo 47/2023, que bien podría llamarse informe colegiado, trae causa de otro informe de la Abogacía del Estado. En él, ante la amenaza pretérita del ejercicio del derecho de huelga de los LAJ, se consideró que la competencia gubernativa en materia de huelga correspondía a la Junta Electoral y no al Ministerio del ramo.
De este informe se dio traslado a la JEC a efectos de «conocimiento y de adopción de las medidas oportunas». Algo así como: yo le comento esto para que usted lo sepa y para que, sabiéndolo, haga algo, si lo considera oportuno.
¿Qué significa esto? Pues que ante dicho informe la Junta Electoral solamente podía (1) conocerlo y (2) adoptar las medidas oportunas derivadas de dicho conocimiento.
Y la Junta Electoral, que es ciertamente un órgano colegiado de la máxima seriedad, dijo: (1) tomo notita y (2) no considero que pueda ni deba adoptar ninguna medida. Aquí acaba todo lo jurídicamente relevante a nivel ejecutivo.
En este contexto me perdonarán mis compañeros, si es que quieren tenerme por tal, pero fundamentar su posición contraria a la huelga en este documento es como el de la parábola del Evangelio, que edificó su casa sobre la arena.
La argumentación de la Junta Electoral Central
Sin perjuicio de lo anterior, la JEC aprovecha la ocasión y plasma por escrito su parecer, con carácter de obiter dicta, frente al parecer de la Abogacía del Estado. Y, ciertamente, su parecer está edificado sobre roca.
Ahora bien, no podemos obviar que su posición se produce respecto de la huelga de los LAJ, que en los procesos electorales actúan en calidad de secretarios de las Juntas Electorales.
¿Y qué opina la JEC en el Acuerdo 47/2023? Ideas muy fundadas y, en mi opinión, jurídicamente indiscutibles. Son, en síntesis, las siguientes:
Los LAJ no están unidos a la Administración Electoral en calidad de funcionarios cuando actúan como secretarios de las Juntas porque:
No existe previsión expresa en la ley electoral ni en sus remisiones.
Las funciones que en sede electoral desempeñan no son las reguladas en el artículo 9 del TREBEP, puesto que los secretarios de las Juntas dejan de serlo automáticamente en el momento que pierden la condición de secretario más antiguo de la Audiencia Provincial (no existe un cuerpo funcionarial de secretarios de las Juntas Electorales).
No se trata de un servicio retribuido, pues las cantidades que perciben por esa razón han de calificarse como gratificaciones e indemnizaciones y vienen reguladas en el Real Decreto 605/1999.
Ninguna ley prevé el derecho de huelga para quienes desarrollan funciones en la Administración Electoral.
En todo caso, de existir este derecho, la Junta Electoral considera que no es la autoridad gubernativa a tales efectos.
En resumen, dice la JEC con mucha destreza: agradecida, emocionada, solamente puedo decir que a mí no me toca decidir. Aunque bueno, si me tocara, diría que no les ampara el derecho de huelga. Yokesé…
¿Tiene esta fundada opinión efectos sobre las secretarías municipales? Ninguno. Ni sobre ellas ni sobre nadie: ¡es un informe que pudo haber auspiciado un conflicto negativo de competencia! Lástima que todo quedara en agua de borrajas.
La aplicación a nuestro caso
Pero a nosotros nos interesa otra cuestión. ¿Es aplicable el razonamiento de la JEC a las secretarías municipales respecto de la huelga en la constitución de las corporaciones locales? Sin duda, sí. Y, precisamente por ello se ha de concluir que el derecho de huelga ampara a los interinos en la constitución de las corporaciones. Veamos la razón.
Lo que se debate realmente aquí es si las funciones que ejercen las secretarías municipales en la constitución de las corporaciones merece la calificación de función electoral o no.
En otras palabras, se trata de determinar si las funciones que ejercen son un deber institucional en sede electoral o, por el contrario, trae causa de su relación estatutaria. Según se responda la pregunta emergerá o no el derecho de huelga.
Para responderla, lo más importante es dilucidar si la constitución de las corporaciones locales es una actuación comprendida en periodo electoral y, por tanto, ejercida por las secretarías en calidad de delegadas de las correspondientes juntas y gratificada en su virtud.
¿Y qué podemos decir del periodo electoral? Pues bien, la Junta Electoral Central, en su Instrucción 2/2011 estableció que se entiende por periodo electoral el comprendido entre la convocatoria y el día mismo de la votación. Vincula hasta a los Tribunales, fíjese usted.
En el Acuerdo 47/2023, la Junta Electoral entendió con sumo acierto que los LAJ, en sus funciones electorales, no se encuentran ligados estatutariamente con la administración electoral. La razón es que son las funciones ejercidas en este periodo las que causan el derecho indemnizatorio al que alude el Acuerdo 47/2023 y que se determina en el art. 6 del Real Decreto 605/1999.
Para las secretarías municipales también se regula dicha previsión, pues las funciones que ejercen en calidad de administración electoral son gratificadas en régimen distinto al de sus retribuciones como funcionarios. Es decir, se les gratifica por su condición de delegadas de la Junta de Zona durante el periodo electoral. Sensu contrario las labores realizadas fuera del periodo electoral traen causa de su relación estatutaria y se retribuyen conforme a esta.
Constitución de las corporaciones. ¿Administración electoral o Administración Local?
Vale, pero entonces, ¿las secretarías actúan como delegadas de la Junta en la sesión constitutiva? Pues, con los mismos fundamentos que los informados en el Acuerdo 47/2023, la única respuesta posible es negativa.
Como ya hemos adelantado, las funciones de la secretaría en la sesión constitutiva vienen retribuidas por su condición de funcionario de la Corporación y no por las gratificaciones e indemnizaciones previstas en el RD 605/1999 para las funciones ejercidas en periodo electoral. Porque el periodo electoral ya ha finalizado, con carácter general, 20 días antes, el día mismo de las elecciones.
Además, a diferencia de las funciones ejercidas por los LAJ en las Juntas, las funciones ejercidas en la constitución de las corporaciones locales son reservadas y sí están atribuidas a todo un cuerpo de funcionarios.
En otras palabras: son funciones profesionales, son permanentes y, además, son retribuidas a cargo del Capítulo 1 del presupuesto de gastos de la Corporación. Es decir, a diferencia de las funciones de los LAJ en las Juntas, las secretarías municipales cumplen en las sesiones constitutivas los requisitos del artículo 9 del TREBEP.
Y es que, efectivamente, la constitución de las Corporaciones se produce fuera del periodo electoral definido el la Instrucción 2/2011. Por tanto, en la constitución de las corporaciones locales, las secretarías municipales no ejecutan funciones en calidad de delegadas de la Junta. Las funciones ejercidas el próximo 17 de junio deben entenderse incardinadas, por tanto, en la Administración Local.
¿Y si estamos equivocados?
Pese a la razonabilidad de nuestra opinión, somos conscientes de que en Derecho todo se somete a otra opinión mejor fundada. Aunque, por desgracia, no se pueda predicar lo mismo respecto de quienes han rechazado de plano la posibilidad de hacer huelga a los habilitados interinos.
Si hacemos el ejercicio de aceptar sus propias premisas y consideramos que la constitución de las corporaciones es materia de orden electoral, entonces la conclusión es… ¿la misma a la que hemos llegado?
Si os acordáis, al principio del post hemos aludido a distintas huelgas en periodo electoral. Una, relativa a la radiotelevisión pública Canaria. La otra, ejercida por el personal de correos. Pues bien, en ambos casos se ponen en tela de juicio funciones electorales de calado similar a las que se predican de los habilitados interinos.
En el caso de la radiotelevisión pública, se trata de funciones que garantizan la publicidad electoral en medios de comunicación y, correlativamente, el derecho de los partidos, federaciones, coaliciones y agrupaciones durante la campaña electoral (art. 60.2 LOREG).
Por su parte, el Servicio de Correos lleva a cabo funciones como Administración Electoral que huelga explicar por ser de sobra conocidas (arts. 72 y siguientes LOREG y, para este año, Orden PCM/337/2023).
Pues bien, tanto en un caso como en el otro, la autoridad gubernativa ha entendido que sí les ampara el derecho de huelga. Y esto no ha sido puesto en entredicho por ninguno los Tribunales que han evaluado la adecuación de los servicios mínimos que a la sazón se establecieron (SAN 2962/2016, SAN 134/2016, STSJ ICAN 3522/2010, STSJ GAL 4928/2005).
Por todo lo anterior y siempre en nuestra opinión, sea cual sea la tesis que se acoja, sí emerge para los habilitados interinos el derecho de huelga en la sesión constitutiva de las corporaciones. Y ello sin perjuicio, claro está, de la posibilidad de declarar en cualquier caso unos servicios mínimos suficientes por razones de orden público constitucional.
A este respecto, la Federación Española de Municipios y Provincias ha remitido este correo electrónico a todas las alcaldías. En el comunicado se recomienda dictar un Decreto, cuyo texto facilitan, para que las alcaldías determinen los respectivos servicios mínimos. La huelga de Schrödinger, si no fuera la de Berlanga.
Porque además de tocar todas las teclas just in case, la FEMP ha propuesto un Decreto inconstitucional. Tal y como ha declarado la STC 58/2013, con cita a la STC 296/2006, los rasgos de imparcialidad, y sobre todo, responsabilidad ante el conjunto de los ciudadanos, han de concurrir en el órgano de que se trate al margen de que se le atribuya o no expresamente una facultad que la Constitución reserva a los órganos de gobierno».
Y, por ello, dichas sentencias determinan que la fijación de los servicios mínimos en caso de huelga requiere que el órgano que los adopte se halle en una posición supra partes y revestido de autoridad política, ya que se trata de privar a un conjunto de ciudadanos en un caso concreto de un derecho constitucional. Estas características no concurren en el Alcalde, ya que ningún órgano puede asumir la grave responsabilidad de limitar el derecho constitucional de huelga del personal cuya dirección tiene encomendada.
Para este viaje, desde luego, no hacían falta alforjas ni funcionarios de carrera.
Salvo mejor criterio.
Acuerdo 319/2023 JEC
Actualizamos la entrada con ocasión del Acuerdo 319/2023. Este acuerdo fue adoptado por la JEC en fecha 8.6.23 y trae causa de la consulta despachada por la presidencia de ASSITI de Castilla-La Mancha. En ella se pregunta por la incidencia de la huelga en la constitución de los Ayuntamientos.
Nos da la sensación de que ASSITI se ve asesorada por quien le quiere mal. Si no es el caso, más les valdría no darse este tipo de tiros en el pie que, por demás, dificultan la empatía de propios y ajenos. ¿A quién se le ocurre preguntar nada a la Junta? Antes de entrar en el fondo se ha de recordar que un litigio se pierde antes por su forma. Ocurre igual con las medidas de conflicto. Este es un buen ejemplo.
El sindicalismo no goza de tradición en el cuerpo de habilitados y la impericia ha hecho ahora su aparición estelar. Se disculpa, porque ninguno nacemos duchos en este quehacer. Pero lo que no parece excusable es desconocer la incidencia jurídica de nuestras acciones cuando lo que reclamamos es la dignidad del personal interino que tiene a cargo el asesoramiento legal preceptivo.
Las medidas de conflicto colectivo han de adoptarse estratégicamente. Ello implica programar una escalada que no solo ha de ser paulatina sino percibirse como tal por sus destinatarios y por la sociedad de referencia. Como no ha sido así, lo propio habría sido comunicar la huelga a autoridad laboral para que estableciese los servicios mínimos. Esto habría permitido litigar posteriormente los conflictos que pudieran derivarse de una interpretación como la que acaba de hacer la JEC en contradicción consigo misma. No ha sido así y con esos bueyes habrán de arar.
EL FONDO EN BANDEJA DE PLATA.
La JEC sigue siendo brillante aunque su último acuerdo en la materia pudiera parecer que indica lo contrario. Y es que ese paso en falso de los interinos ha significado una ocasión maravillosa para despachar el asunto sin despeinarse. Se han puesto ofrecidos y la Junta se ha visto obligada a ganar. Meter la mano en la boca del lobo es lo que tiene.
Porque la Junta que con los LAJ redactó un Acuerdo de lo más fundamentado es la misma que en este caso ha estipulado motu proprio. Si entonces desgranó los argumentos que permitían justificar la huelga de los interinos, ahora no ha necesitado esfuerzo para declarar que las funciones de secretaría en la constitución de las corporaciones es un deber público expresamente impuesto por la legislación electoral.
La verdad es que todas las funciones de las secretarías son un deber público impuesto por la legislación sectorial de turno. En ese sentido, no sería extraño que en lo sucesivo los Alcaldes se opongan a una huelga porque la remisión de cuentas es un deber público expresamente impuesto por la legislación fiscal. Lo que no dice la JEC es si ese deber público expresamente impuesto trae causa de la relación estatutaria. Y no lo dice, entre otras razones, porque no necesita decirlo. Se lo han puesto en bandeja.
Pero lo cierto es que en este post ya hemos mostrado cómo, conforme a los criterios propios de la JEC, la huelga tiene cabida en la constitución de las corporaciones. Quizá la tenía. Y es que frente a la ciencia del derecho, la JEC ha escogido sabiamente la política que, de hecho, le han ofrecido en bandeja de plata los interinos de Castilla-La Mancha. Suerte para quienes la necesitáis más que antes.
En esta entrada os explicamos algunas ideas clave para entender el uso y abuso del derecho supletorio en las entidades locales. También os proponemos una alternativa más respetuosa con el municipalismo como expresión democrática de la autonomía local.
¿Qué es el derecho supletorio?
En el mundo jurídico existe un dogma que observamos piadosamente: no existen lagunas de derecho. Es lo que se conoce como principio de integración del ordenamiento. Esto significa que no existen ámbitos de la realidad jurídica que caigan fuera del manto tejido por las normas.
Pero… ¿y si vemos que algo realmente cae fuera? Bueno, en ese caso, cariño, es porque no has mirado bien. Sí, efectivamente: el ordenamiento jurídico no está sujeto al principio de falsabilidad. Y en esta casa nos da absolutamente igual que Karl Popper llore.
Sin embargo, mirar bien no es fácil ni, mucho menos, fruto del apetito de cada cual. El propio ordenamiento jurídico pone a nuestra disposición otra serie de principios que, instrumentados con un conjunto de técnicas, nos enseñan a mirar bien. Uno de estos principios es el principio de supletoriedad, según el cual, cuando un supuesto no se encuentra regulado por las normas que veníamos aplicando, saltamos a otra que merezca ser calificada de supletoria.
Así, el derecho supletorio es aquel derecho cuya aplicación está predeterminada por el sistema de fuentes -no por el régimen jurídico- para los casos en los que la norma que estamos utilizando no regule el supuesto ante el que nos encontramos.
Oye, entre nosotros, real y políticamente el derecho supletorio es también una medida reactiva anticipada contra la pobreza legislativa y normativa que las autonomías y las entidades locales siguen mostrando en la actualidad. Pero ese es otro tema.
Sistema de fuentes y régimen jurídico
Para comprender cabalmente lo anterior debemos discernir los conceptos de sistema de fuentes y de régimen jurídico. Y es que, como diría la Jurado: es lo mismo, pero no es lo mismo.
Pero para más que decir, nuestro amigo Jorge Payá ya apuntó aquí una diferencia sustancial. En efecto el sistema de fuentes ordena la prelación de las normas que resulten virtualmente aplicables. El régimen jurídico, sin embargo, indica precisamente en qué normas se contienen los supuestos de hecho que regulan una determinada materia.
Dicho de otra forma, el régimen jurídico señala qué concretas normas configuran una materia, mientras que el sistema de fuentes determina cómo se relacionan entre sí, por razón de jerarquía, competencia y prevalencia, las normas que el régimen jurídico establece como aplicables.
Sistema de fuentes en la LBRL. Artículo declarado inconstitucional por STC 214/1989. Cf. Art. 1 RBEL y art. 26 LCSP.
En este sentido, el sistema de fuentes es una institución jurídica con la que se instrumenta la coexistencia de los diversos niveles democráticos del Estado, coagentes y capaces de dictar normas jurídicas. Por su parte, el régimen jurídico refiere la institución jurídica con la que cada agente determina el tejido normativo con el que regula, en el seno de sus competencias, una materia determinada.
En consecuencia, el régimen jurídico se establece en y por las propias normas. Por el contrario, el sistema de fuentes es materia de orden constitucional y no puede puede contenerse en preceptos legales, pues estos merecerían la calificación de interpretativos y, por esa misma razón, en la medida en que revistan fuerza jurídica de obligar, también de inconstitucionales (STC 214/1989, FJ 5º).
Por esta razón, y fundamentalmente por falta de atribución competencial, las normas del Estado no pueden declararse a sí mismas supletorias. Y anda que no lo ha dicho veces el Tribunal Constitucional: SSTC 147/1991, 118/1996, 61/1997… 68/2021.
Finalmente, para profundizar en el sistema de fuentes del derecho local os recomendamos el Tratado de Derecho Local, dirigido por el catedrático Francisco Velasco Caballero. En el Capítulo III, él mismo analiza pormenorizadamente junto con el profesor Jorge Castillo Abella la complejidad del sistema y las relaciones que en él se establecen. Os ayudará a comprender mejor el el uso del derecho supletorio en las entidades locales.
Uso y abuso del derecho supletorio en las entidades locales
Dentro de la dinámica configurada entre las dos instituciones, el derecho supletorio previsto en el art. 149.3 CE se erige como un instrumento de integración del sistema de fuentes y no del régimen jurídico, pues este último debe agotarse, incluyendo el recurso a la analogía, antes de resultar lícita la aplicación del derecho supletorio.
Y es que, pese al uso indiscriminado que de él se produce en las entidades locales, se trata de un instrumento de ultima ratio que, todas las operaciones interpretativas mediante, corresponde apreciar, en exclusiva, al aplicador del derecho.
Reproducimos, por su claridad, la doctrina del Tribunal Constitucional, recogida con cita a las anteriores en la STC 61/1997 y replicada en la más reciente STC 68/2021.
[Es preciso] reducir el concepto de supletoriedad a sus correctos términos de función, cuya operatividad corresponde determinar a partir de la norma reguladora del ámbito material en el que se va a aplicar el Derecho supletorio y no desde éste, es decir, como función referida al conjunto del ordenamiento jurídico, cuyo valor supletorio debe obtenerse por el aplicador del Derecho a través de las reglas de interpretación pertinentes, incluida la vía analógica, y no ser impuesta directamente por el legislador desde normas especialmente aprobadas con tal exclusivo propósito, para incidir en la reglamentación jurídica de sectores materiales en los que el Estado carece de todo título competencial que justifique dicha reglamentación
STC 61/1997, FJ 12º c)
Parece evidente el esfuerzo del Tribunal Constitucional en destacar, como ha hecho de forma ininterrumpida, que el derecho supletorio es una institución funcional. Esta institución configura esencialmente los niveles democráticos en su expresión normativa. Y, en ese sentido, lo que exceda de dicha función, rebasa lo constitucionalmente admisible, precisamente en respeto del propio sistema constitucional.
Rebasa dichos límites el legislador Estatal cuando dicta normas que califica, de suyo, supletorias. Pero también los rebasa, con otras consecuencias, el aplicador del derecho que acude indiscriminadamente al derecho supletorio cuando no ha lugar.
Dice el Tribunal Constitucional en este sentido que, la «supletoriedad del Derecho estatal ha de ser inferida por el aplicador del Derecho…, mediante el uso de las reglas de interpretación pertinentes«. Por consiguiente, «la cláusula de supletoriedad no permite que el Derecho estatal colme, sin más, la falta de regulación autonómica en una materia. El presupuesto de aplicación de la supletoriedad que la Constitución establece no es la ausencia de regulación, sino la presencia de una laguna detectada como tal por el aplicador del derecho».
Y mucho nos tememos que el aplicador local del Derecho detecta demasiadas lagunas, sin duda con el inestimable aquietamiento del órgano normativo local. Y para muestra un botón muy reciente y que a continuación expresamos con intención polémica.
El derecho supletorio de las entidades locales en una oposición de TAG. Caso práctico.
En un ejercicio práctico propuesto por la Comisión Técnica de Valoración se nos planteó la siguiente pregunta:
Revisada la documentación del expediente de una subvención se advierte que falta parte de la documentación justificativa. Si fueras el TAG que gestiona el expediente en esta entidad local, ¿qué propondrías?
El Tribunal da por buena la solución consistente en acudir a los artículos 70.3 y 71.2 del Reglamento General de Subvenciones (RGS). Estos regulan la ampliación de plazos y la subsanación, respectivamente.
Pues bien, con todos los respetos, aunque cada vez menos, menuda pifiada. Dos notas antes de entrar en el meollo del asunto.
La Disposición final primera RGS dispone que dichos artículos no son básicos y que, en consecuencia, solo serán de aplicación a las entidades locales cuyas comunidades autónomas no tengan competencias en materia de régimen local.
La Comunitat Valenciana sí tiene asumida dicha competencia (art. 49.1.8º EACV). Por tanto, los citados artículos no son de aplicación, salvo que lo sean a título supletorio, claro.
La Comisión Técnica de Valoración, al igual que habrían hecho otros muchos aplicadores del derecho (¡de carrera, oiga!), ha acudido a la aplicación supletoria. Todo ello sin agotar previamente el régimen jurídico de las subvenciones. Y, lo que es peor, sin valorar el propio sistema de fuentes. Y eso, queridas, está mal; porque, entre otras razones, desvirtúa precisamente el estado constitucional multinivel, y muy especialmente el nivel local, según la interpretación del altísimo tribunal.
A este respecto, el artículo 5 de la Ley General de Subvenciones (LGS) dispone lo siguiente:
Las subvenciones se regirán […] por esta ley y sus disposiciones de desarrollo, las restantes normas de derecho administrativo, y, en su defecto, se aplicarán las normas de derecho privado.
Art. 5.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.
¡Cuántas normas hay para recorrer antes de acabar aplicando el derecho no básico, aquí supletorio! Pero tampoco hace falta recorrerlas todas. Sabemos que la subsanación en el cumplimiento de trámites y la ampliación de plazos están reguladas con carácter general en os artículos 73 y 32 de la Ley 39/2015, respectivamente. Por suerte para nosotros, esa ley se incardina en “las restantes normas de derecho administrativo”. Así que no, no se requieren sesudos razonamientos para apreciar que se trata de una norma directamente aplicable.
Y, en efecto, la pregunta retórica pertinente es: ¿por qué habríamos de aplicar derecho supletorio ante la existencia de normas de aplicación plena?
En mi respuesta al ejercicio, además de explicar lo aquí desarrollado, refiero otros elementos de suma importancia. Entre ellos, la posible existencia de una ordenanza general de subvenciones en que se regule dicha materia. En ese caso el sistema de fuentes vence en detrimento de la LPAC, por mor de la autonomía local en su configuración prevista en el art. 17.3 LGS. Esta es una vía, valedora del municipalismo, que todavía está por explotarse en materias tan importante como, por ejemplo, los bienes de las entidades locales o la autoorganización en sede de procedimiento administrativo.
Sí, en realidad, a lo largo de esta entrada me permito exagerar un poco, porque también el dramatismo forma parte de mi estética. Y, en el fondo creo que mi interpretación sobre el derecho supletorio en las entidades locales puede -aunque difícilmente- criticarse.
Corrección de mi ejercicio por el tribunal. Motivación de la calificación.
Lo que no puedo admitir, honestamente, es que con un razonamiento como el que aquí os he ofrecido y que expuse en el ejercicio con las limitaciones propias de los tiempos, el Tribunal haya decidido valorarme esta pregunta con 0,25 puntos de 2 máximos posibles con la motivación que podéis leer en pantalla.
Recordad: también es patrimonio nuestro, de los interinos, el mérito y la capacidad.
El plazo de los contratos en contratación pública puede ser un quebradero de cabeza para gestores y contratistas. Hay plazos de duración, de ejecución, ampliaciones, demoras, cumplimientos… ¿Lo domináis? Os proponemos un caso práctico real.
El caso
Un técnico de administración especial suscribe, en calidad de futuro responsable del contrato, la memoria prevista en el artículo 63 y el pliego de prescripciones técnicas que regirán en un contrato de servicios. De estos documentos se desprenden, entre otros extremos, los siguientes:
Prestaciones objeto del contrato:
Redacción de un proyecto constructivo de ampliación en materia de vías.
La tramitación del documento de impacto ambiental hasta resultado favorable por el órgano competente. Incluye la adaptación del proyecto a los requerimientos del órgano ambiental.
Resolución de problemas técnicos durante el expediente de expropiación.
Elementos temporales del contrato:
La redacción de los documentos se efectuará en un plazo máximo e improrrogable de 5 meses.
La presentación del plan de trabajo se presentará en un plazo no superior a 7 días naturales.
Elementos presupuestarios del contrato:
El contrato se financia con un remanente de tesorería.
Las preguntas
A continuación os formulamos para este caso práctico unas preguntas cuya respuesta adjuntaremos en esta entrada más adelante, para que podáis pensar y trasladarnos vuestras opciones. Esperamos sirvan para comprender mejor los plazos de los contratos.
¿Cómo redactaríais las cláusulas temporales en el PCAP para dotar a las partes de mayor seguridad jurídica atendiendo a la naturaleza de las prestaciones y a los plazos que se han recogido en los documentos técnicos?
¿Qué otra cláusula típica utilizaríais para fortalecer la seguridad jurídica relativa a los elementos temporales del contrato?
¿Qué dificultad presupuestaria se plantea en este contrato atendiendo a la forma en que se financia y a los elementos temporales y naturaleza de las prestaciones que se contratan?
La solución
El tiempo de examen ha finalizado. Este tribunal os facilita la plantilla de corrección que utilizará para valorar vuestras propuestas. Bueno, en realidad no estamos muy seguros de la solución, pero os lanzamos una propuesta sobre cómo resolveríamos nosotros este caso práctico. A ver qué os parece.
CONCEPTO CIVIL DE CONTRATO DE OBRAS Y DE SERVICIOS
Nuestro punto de partida, como no puede ser de otro modo, tiene que ser el derecho civil. En contratación pública, como en todo el derecho, las categorías elementales tienen su más remoto origen en los contratos civiles. Lo vemos a grandes rasgos.
En derecho civil hay, para lo que nos interesa, dos grandes figuras contractuales: el contrato de obra y el contrato de servicios. En apretado resumen, la distinción fundamental entre ambos contratos consiste en que en el primero el contratista promete un resultado, mientras que el segundo promete unos medios.
Estas dos categorías no se trasladan automática y correlativamente a la contratación pública, por lo que no coinciden los conceptos en ambos campos. De esta forma, en la compra pública nos encontraremos contratos de servicios que desde el punto de vista civil son verdaderos contratos de obra.
Esta introducción resulta imprescindible por estar íntimamente relacionada con el cumplimiento del contrato, que a su vez se conecta con los elementos temporales de este.
Así, lo primero que debemos conocer es la naturaleza (civil) de las prestaciones que queremos contratar. Según nuestro enunciado, son las siguientes
Redacción de un proyecto constructivo de ampliación en materia de vías.
Tramitación del documento de impacto ambiental hasta resultado favorable.
Resolución de problemas técnicos durante el expediente de expropiación.
La redacción del proyecto es un contrato (civil) de obra, puesto que persigue obtener un resultado concreto de tal forma que, en tanto no se consiga, no se habrá cumplido el contrato.
La tramitación del documento de impacto ambiental tiene la misma naturaleza y por las mismas razones.
En cambio, la resolución de problemas técnicos durante el expediente de contratación es un contrato (civil) de servicios, puesto lo que se pide al contratista es que ponga sus medios y diligencia durante la tramitación del expediente de expropiación, con independencia de la suerte que este finalmente corra.
Para entender este último caso mejor, pensemos en un abogado. Gane o no el pleito para el que lo hemos contratado, el letrado habrá cumplido su compromiso de ofrecernos todos los medios a su alcance para satisfacer nuestras necesidades. No contratamos un resultado, sino todo su buen hacer.
De esta manera, los contratos (civiles) de obra se verán cumplidos cuando se obtenga el resultado, mientras que los de servicios se verán cumplidos en función de otros parámetros. Unos y otros tendrán elementos temporales diversos, que son por los que inicialmente os preguntábamos.
CONCEPTOS TEMPORALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
Visto lo anterior, hemos de perfilar algunos conceptos temporales de la contratación. Principalmente, distinguiremos entre el plazo de duración y el plazo de ejecución de un contrato. Para ello, hemos acudido a este informe de la Abogacía del Estado, por su valor doctrinal.
Los plazos en contratación pueden determinarse como plazos de duración o como plazos de ejecución:
Como plazo de duración: En este caso, el tiempo opera como elemento definitorio de la prestación, de manera que, expirado el plazo, el contrato se extingue necesariamente.
Como plazo de ejecución: En este supuesto, el tiempo opera como simple circunstancia de la prestación. Por ello, el contrato no se extingue porque llegue una determinada fecha, sino cuando se concluye la prestación pactada. El caso típico es el contrato de obra, que sólo se cumple cuando se entrega la obra (con independencia de si el plazo se prorroga o no).
Como ya podéis observar, todos estos conceptos están íntimamente ligados a la naturaleza del contrato. Así, en los contratos del resultado, el plazo de ejecución solamente se cumple cuando se entrega la obra; mientras que en los contratos de medios, el plazo se extingue cuando expira el plazo, que es elemento definitorio del objeto que se contrata.
En nuestro ejemplo previo, el abogado cumplirá el contrato una vez haya expirado el plazo por el que tenía la obligación de prestarnos sus medios. Sin embargo, si hemos contratado la instalación eléctrica de un inmueble para la cual hemos otorgado un plazo de ejecución de dos meses, aunque estos transcurran, si no hemos obtenido el resultado el contrato permanecerá vigente, sin perjuicio de las demoras en que haya incurrido el contratista.
A este respecto, el RGLCAP dispone en su artículo 67.2 que el PCAP deberá recoger el
e) Plazo de ejecución o duración del contrato.
Ya os adelantamos que la cuestión resulta problemática, porque no está muy claro cómo se relaciona esto con el plazo de duración máxima de los contratos públicos (con incidencia en órgano competente) que se regula en el artículo 29 LCSP. La razón es que dicho artículo habla de que «la duración de… no podrá exceder de…».
¿Qué ocurriría entonces en los contratos cuyo plazo se establece en términos de ejecución? En estos casos, el contrato no se extinguiría transcurrido el plazo de ejecución si la prestación no se ha efectuado, por lo que teóricamente podríamos encontrarnos con la situación de superar los plazos máximos de duración habiendo establecido un plazo de ejecución menor. Entonces ¿el plazo de ejecución sería directamente asimilable a estos efectos al concepto de duración a estos efectos? ¿Qué hay de los contratos en los que los plazos se establecen como plazos de duración y de ejecución conjuntamente? Como veis, son más las dudas que las certezas, y por eso mismo hemos decidido proponeros este caso práctico y nuestra solución.
IDENTIFICACIÓN DE LAS DIFICULTADES DEL CASO
En el caso práctico que os hemos planteado hay dos prestaciones de resultado y una de medios, cuyos elementos temporales, a su vez, son distintos y subordinados a contingencias diversas. Habrá alguna forma de articularlo jurídicamente, suponemos.
Redacción del proyecto.
Plazo máximo de entrega 5 meses (plazo de ejecución)
Expediente ambiental
Se desconoce el plazo de ejecución, puesto que sus avatares dependen de:
El cumplimiento de la prestación 1.
La supervisión y aprobación del proyecto por el órgano municipal. El inicio, impulso y tramitación de un órgano ajeno a la entidad. La subsanación o rectificación a petición del órgano ambiental.
La obtención del pronunciamiento favorable del órgano ambiental.
Expedientes expropiatorios
Se desconoce el plazo de duración, al estar subordinado a:
El cumplimiento de las prestaciones 1 y 2.
La ejecución por fases de las obras que resulten del proyecto.La ejecución por fases de los expedientes expropiatorios.
Las vicisitudes de la financiación de estas actuaciones.
Además de todo ello, no solamente se desconocen los plazos que hemos referido, sino su propio dies a quo.
PROPUESTA DE SOLUCIÓN (I)
Hasta ahora hemos ofrecido una panorámica bastante esquemática, pero completa, de la problemática a la que se enfrenta el servicio de contratación. ¿Cuáles son los pasos a seguir en estos casos?
Bueno, en primer lugar, os recomendamos que os llevéis bien con todo el mundo, porque aunque no sea indispensable para el buen fin de vuestros asuntos, os adelantamos que eso facilita las cosas.
En segundo lugar, es imprescindible que hayáis llegado al menos al planteamiento de las dificultades, puesto que de lo contrario actuaréis dando más palos de ciego de lo que es asumible.
Seguidamente, debéis procurar que la unidad promotora os plantee con precisión sus necesidades, ya que si no lo hace, no estaréis en condiciones de elaborar un buen clausulado.
Después, la unidad promotora debe informar suficientemente y según su criterio profesional qué plazos de tramitación resultan esperables aun cuando dependan de vicisitudes imposibles de concretar con antelación. Deben recoger estos extremos en la memoria del contrato y asumir la responsabilidad de sus previsiones, si las hubiera.
Finalmente, rezar a santa Rita, que es patrona de los imposibles; es decir, de la función pública.
En nuestro caso, la memoria solo alcanza a recoger la previsión de que la tramitación ambiental tendrá un plazo aproximado de 6 a 8 meses desde el inicio del procedimiento. Así, transcurrirán primero y como máximo 5 meses hasta que sea exigible la prestación de la redacción del proyecto. Después es previsible que transcurran varias semanas hasta que el proyecto se apruebe y se recabe la documentación necesaria para iniciar el expediente ambiental. Lo cifraremos en 1 mes más.
En consecuencia, sabemos por ahora que las dos primeras prestaciones, que no admiten impulso simultáneo, sino sucesivo, van a sumar previsiblemente un plazo de ejecución de entre 12 y 14 meses.
Asimismo, debemos acudir al artículo 72 LPAC para resolver este entuerto. En su párrafo 2 dispone que al solicitar los trámites que deban ser cumplidos por otros órganos, deberá consignarse en la comunicación cursada el plazo legal establecido al efecto. De esta forma, cuando se solicite el inicio del trámite ambiental, deberá consignarse expresamente el plazo legal que prevea la normativa sectorial, reforzado con el plazo cuasi legal que se deriva del propio contrato. Quizá así el órgano ambiental se apiade.
Si todo sigue su curso, la prestación 1 y 2 se habrá cumplido satisfactoriamente, quedando restante la tercera de ellas. Desde Salvo mejor criterio consideramos que la unidad promotora de nuestro caso práctico no está en condiciones de definir suficientemente el objeto de la tercera prestación y que, en consecuencia, no debería contratarse todavía. Pero la realidad es la que es y tenemos que intentar satisfacer esta necesidad sin pegarle una patada a la normativa.
Como se trata de una prestación cuyo plazo se configura como plazo de duración por tratarse de una obligación de medios, que a su vez depende de los plazos de las prestaciones que le preceden, podemos pensar en determinar el dies a quo a partir de cuando se esté en condiciones materiales de dar inicio a esta tercera prestación. No obstante, lo cierto es que eso implica mucha inseguridad jurídica para todas las partes, puesto que existen elementos de oportunidad y de financiación que impiden fijar con seguridad este término.
Así, como pronto, el expediente de expropiación podrá iniciarse una vez finalizada la segunda prestación, lo cual implica que habrá que esperar al menos 12 meses desde el inicio de la prestación 1. Con ello sabemos que hemos consumido 1 año respecto del plazo máximo de duración de los contratos de esta naturaleza. Porque, efectivamente, en esta casa entendemos que a los efectos del artículo 29 LPAC, deben identificarse los plazos de duración y los plazos de ejecución. Nos quedan, por tanto, 3 años más si, marchando las cosas bien, queremos que el órgano de contratación sea la Alcaldía.
¿Es aconsejable determinar un plazo de duración de 3 años para esta última prestación en previsión de la dilatación que puedan conllevar los expedientes expropiatorios? A nuestro juicio no.
En primer lugar, porque en nuestro supuesto práctico, la memoria no efectúa el cálculo del PBL ni el pago del precio con desarrollo y desglose suficiente respecto de la asistencia en los expedientes expropiatorios.
Pero además, porque creemos que al tratarse de una obligación que principalmente se configura en torno al elemento temporal (recordemos que son medios y no fines lo que contratamos), resulta desproporcionado en fase de mercado. ¿Y cómo lo hacemos?
TO BE CONTINUED…
En una próxima entrada os hablaremos de la ampliación de plazos, de la prórroga de los contratos y de las modificaciones previstas en los pliegos para acabar de perfilar este caso práctico. Para ello tendremos en cuenta, además, la forma en que se financiará nuestro ejemplo y la configuración del pago del precio por las prestaciones.
Igualmente, al finalizar la exposición, os ofreceremos unas cláusulas de PCAP que recojan técnicamente todo cuanto hayamos expuesto. En cualquier caso, sabéis que siempre os damos nuestra opinión de esta forma:
Ríos de tinta sobre la eficiencia en la administración local. Pero ninguno por el cauce que os presentamos. Hoy tratamos la crisis de medios humanos y lo relacionamos con la (in)eficiencia de la administración local. Os proponemos un modelo, que, hasta donde sabemos, es original del blog Salvo mejor criterio. Utilizamos como ejemplo para ello el cuerpo de la habilitación nacional (FHCN). Os lo contamos.
LA INSUFICIENCIA CRÓNICA DE MEDIOS
Si encontráis un ayuntamiento en el que se pregone cuánto personal les sobra para satisfacer sus necesidades, nos retractaremos. Mientras tanto, la mayoría de nuestros lectores coincidirá en que una de las principales lacras de la administración pública es su falta de personal. No nos referimos a la insuficiencia de medios que te habilita para celebrar un contrato de servicios. Al contrario, hacemos referencia a una insuficiencia estructural, persistente y, muchas veces, autoinfligida.
De forma periódica, los medios y los organismos dedicados a esta la materia señalan la precaria situación de empleo público respecto de la media europea. Igualmente suena cada poco, quizá por última vez, el Cuerno de Vorondil anunciando una oleada masiva de jubilaciones en el lapso de cinco años. Esta misma semana, con ocasión del XXXIII Congreso de Inspectores de Hacienda del Estado, se repetía esta misma cadencia. La jubilación a cinco años vista implica una reducción de un cuarto de la plantilla y las ofertas públicas de empleo no serán suficientes. Es solo un ejemplo, escogido por reciente. Pero lo cierto es que cuando el fisco llora, el Estado se derrumba. Los historiadores lo sabemos.
Pero lo que no podemos tolerar es que por toda la red suene el llanto y, en ningún caso, propuesta radical de solución alguna. Somos conscientes de la comodidad en que algunas personas se han instalado a la hora de reproducir relatos de los que vive su fama. No obstante, la realidad que nos rodea diariamente no se parece en nada a los grandes discursos. Jorge Payá denuncia esta misma idea en multitud de ocasiones a través de Twitter: la administración de campana suena muy bien, pero está hueca. Obviaremos en este post el estado de la administración digital.
Analizamos el estado de la (in)eficiencia en la administración local a partir de la LRSAL. Para ello indicaremos su propósito y sus medidas más relevantes: fusión y competencias de las entidades locales. Después veremos qué papel cumplen en esta materia la organización de los medios humanos y económicos de los ayuntamientos en orden a los servicios que prestan. Finalmente, haremos una propuesta concreta en torno a la figura de las personas funcionarias con habilitación de carácter nacional.
LRSAL E INEFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN LOCAL
Pese a que se la situación anteriormente descrita es generalizada, nosotros descendemos al abismo de las entidades locales, nuestra trinchera.
La Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local quiso tomar cartas en el asunto. Tomó algunas, desde luego. Para ello introdujo una serie de medidas forzosas y otras de fomento. Estaban encaminadas a lo que su propio nombre indica, pero finalmente recorrieron el triste camino de la abulia.
No estamos en condiciones de analizar su impacto presupuestario, por limitaciones espaciales y temporales. Pero, sí podemos decir algo en materia de organización y competencias con impacto en materia de recursos humanos (racionalización). ¿Quién en su sano juicio se atrevería a afirmar el éxito de la ley? Glosamos dos medidas concretas de la LRSAL: el fomento de las fusiones de municipios y la limitación competencial de las entidades locales.
EL REVÉS DEMOCRÁTICO Y CULTURAL A LA FUSIÓN DE MUNICIPIOS
La fusión de municipios viene regulada en el apartado 4 del artículo 13 LBRL, en su redacción dada por la LRSAL. Su redacción intentó el fomento de esta práctica a través de dos ejes: el económico y el político.
En cuanto al eje económico, se previeron, entre otros elementos:
El incrementó de un 0’10 el coeficiente de participación en los tributos del estado.
La exención de implementar nuevos servicios conforme a la población resultante.
La prioridad en la asignación de planes de cooperación local, subvenciones, etc. durante al menos 5 años.
La cuestión política, determinó, entre otros aspectos:
La constitución transitoria de un gobierno formado por la suma de todos los concejales.
La posibilidad de instrumentar la gestión como forma de organización desconcentrada.
La adopción de acuerdo por mayoría simple en la fusión y en otras materias habitualmente cualificadas.
Lo cierto es que la última de las fusiones es reciente. Don Benito y Villanueva de la Serena han adoptado el acuerdo de fusión este mismo año. Aún no ha sido publicado en el BOE, salvo que se nos haya escapado. En lo sucesivo el municipio resultante se denominará Vegas Altas.
Anteriormente, se han conocido solamente dos fusiones más: Oza-Cesuras y Cerdedo-Cotobade, ambos en Galicia. Y hasta aquí la virtualidad de la LRSAL. En la Comunitat Valenciana, municipios tan pequeños como Castell de Cabres tienen su propia administración. Según el INE, en 2021 su población ascendía a la cifra de 22 almas. Todolella, con 145 habitantes, no solo dispone de ayuntamiento propio, sino de una sociedad mercantil: El Pitalaero, S.L.U. La Torre de’n Besora, con 167 cabezas, tiene el siguiente sector institucional, consultado 31 de octubre de 2022 en INVENTE (IGAE):
Eléctricas Hidrobesora S.L.
Hidrobesora Servicios S.L.
Parc Miner del Maestrat, S.L.
El alcance de los objetivos de la LRSAL, en su coordinación con la posterior LRJSP, se comenta solo. Y son solo ejemplos que hemos escogido prácticamente al azar.
Autor desconocido.
Las razones no las sabemos y corresponderá a los estudiosos de la materia hablar sobre el tema. Pero se nos ocurre pensar en dos posibilidades. La primera es que los sentimientos de pertenencia e identidad no son, desde luego, un buen caldo de cultivo para la fusión de municipios. La segunda es la dificultad democrática de poblaciones con peso desigual eventualmente fusionadas.
Las pedanías de los municipios que las tienen sabrán a qué nos referimos aun cuando no abundemos en esta cuestión. Sea como fuere: el fracaso normativo puede reputarse absoluto; y el coste de la ineficiencia de estas administraciones, desproporcionado.
LA REDUCCIÓN COMPETENCIAL QUE NADIE HA VISTO
La LRSAL atajó sin paliativos la cuestión competencial. Pese a la complejidad del asunto, el lector nos permitirá divulgar.
Del haz de competencias que ostentaban los municipios, muchas se acogían a la cláusula genérica del artículo 28 LBRL. Este artículo les facultaba prácticamente hasta para acuñar moneda propia y criar huevos de dragón para su posterior subasta pública. Pero la norma dijo: hasta aquí, basta de traficar con huevos de bestias y de construir cecas. Y la verdad es que la derogación del artículo 28 ha venido surtiendo los efectos que se intentaban.
Ahora bien, si se capaba el art. 28 pero no se perfilaba el impacto de las competencias, propias o por delegación, el remedio era como «fer-li la mà a l’aca«. Las competencias propias establecidas por la normativa básica, la normativa estatal y la normativa autonómica son mastodónticas. Y lo son cada vez más en el sector de los servicios sociales, por ejemplo. Pero es que a nadie se le escapa que se multiplican también las competencias delegadas en materia de infraestructuras de todo orden.
Muchas veces el órgano autonómico acuerda, con el beneplácito del Pleno municipal, transferir la competencia del contrato de obras de construcción de inmuebles educativos. También se le escapa la competencia de mantenimiento, por alguna razón. En dicha delegación se le dota al ayuntamiento con medios económicos para financiar los contratos, lo exige la ley, faltaría más. Pero claro, tras la delegación, el ya mermado departamento de contratación pública continúa con los solos servicios de Vicenta, Pepe y Paqui.
Así las cosas, las partes afectadas quedan del siguiente modo:
El órgano autonómico. Contento, pues consigue satisfacer sus necesidades trasladando las competencias a otra administración sin perder recursos humanos en el camino.
El órgano municipal. Contento, pues consigue ponerse la medalla ante sus vecinos por la obtención de dinero fresco y su empleo en necesidades de la colectividad.
El departamento de contratación. Llora. Sin más. En el mejor de los casos, solo Vicenta acaba con una pequeña baja por ansiedad. En el peor, Pepe acaba siendo acosado porque a juicio de su superior «no saca suficiente trabajo con todo lo que hay pendiente».
Pese al notable avance en la ordenación de competencias, el aumento sectorial de estas y su financiación no ha ido acompañado por una política de personal expansiva, correlativa y estructural. Y si no, que pregunten por la gestión de fondos europeos. Sin ir más lejos ni espacio ni en tiempo, Enric Nomdedéu ha convocado desde Labora (GVA) un programa de contratación [TEMPORAL] de personal técnico para la captación y gestión de fondos europeos. Aunque la excepcionalidad de la financiación europea resulta evidente, no parecen tan así sus frutos. Habrá que gestionarlos y mantenerlos más adelante ¿no? ¿Con qué personal?
LA EXPULSIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
La falta crónica de medios humanos y la (in)eficiencia que provoca en la administración local genera una contradicción fuerte en un sistema de mercado como el nuestro. A priori, el neoliberalismo propugna una administración débil, garante en exclusiva del orden y la justicia -y no siempre, como mostraremos a continuación-. Pese a esta premisa, tal y como la crisis del COVID19 ha manifestado de la forma más patente posible, el sector privado tiene sus ojos puestos en la administración, especialmente cuando su mundo se viene abajo.
En ese sentido, quienes en tiempos de bonanza ejecutan las más feroces políticas de recortes de personal y presupuestos, cuando vienen mal dadas se esfuerzan por justificar un relato que les legitime a solicitar más atención pública, más dinero público. Uno y otro bien pasan, necesariamente, de forma directa o indirecta, por la mano del funcionariado.
Ello no obstante, las propuestas que materialmente se han implantado en la actualidad pasan por dos dolorosos caminos del espacio que se ha llamado «la huida del derecho administrativo«. Podéis leer más sobre el concepto aquí, aquí, aquí y aquí. Nosotros preferimos referirnos a esta realidad, por ser más accurate, como la expulsión del derecho administrativo por las empresas.
Los anteriores son caminos sinuosos que, nos tememos, serán de no retorno durante al menos los próximos lustros. Nos referimos a las formas de gestión que se prevén en el artículo 85 LBRL. En apretada síntesis, son: la externalización de servicios y la personificación para prestarlos in-house con regímenes más laxos. Esbozamos algunas ideas en torno a estas operativas que han monopolizado las políticas -paliativas, pero también de negocio- frente a la persistente falta de personal.
LA EXTERNALIZACIÓN DE LOS SERVICIOS
Creative Commons
Un ayuntamiento puede optar, a grandes rasgos, por prestar los servicios que le son propios de forma directa o indirecta. La normativa que regula esta opción impone algunos límites o requisitos para conseguir la eficiencia en la administración local. Estos pretenden forzar la elección óptima: pero el papel que da cobijo a los informes lo soporta todo. A nadie escapa, por ejemplo, que lo que bajo un determinado gobierno resultaba antieconómico, por arte democrático pasa a ser altamente rentable con el gobierno siguiente.
Por nuestra parte, no dedicaremos ni un solo minuto en justificar la mayor onerosidad, económica y de toda índole, de la externalización frente a la remunicipalización. Actúa aquí como principio. Si queréis lo discutimos más adelante. Tampoco vamos a detenernos en profundizar en la siguiente contradicción: la administración no puede, a efectos prácticos, aumentar plantilla; pero sí remunicipalizar servicios y subrogarse hasta que se extinga la relación. Un coladero, vaya.
A bote pronto, la externalización de los servicios es un concepto bastante divulgativo para referirnos a la gestión indirecta. Con ella, el ayuntamiento atiende las necesidades acudiendo a la contratación pública. Esta forma de gestión tiene dos grandes límites:
Las exclusiones y requisitos que prevé la normativa de contratación, como el ejercicio de autoridad (art. 17 LCSP).
La prohibición de externalizar funciones que impliquen participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales (art. 9.2 TREBEP).
Para no hacerlo demasiado largo, os damos traslado de dos casos sobre los que vosotros mismos os podréis formar vuestro propio juicio, si tenéis al menos un (1) criterio, claro.
Parece evidente el interés del sector privado en sostener la merma de personal público, tanto en número como en calidad. Es lo que de toda la vida se ha llamado matar dos pájaros de un tiro: ¿y si yo, como sector privado, me gestiono lo que de la administración me interesa y, a cambio, percibo una retribución? Es la empresilla que se muerde la cola. Tan burdo como, por esa misma razón, exitoso. Eso sí, la sociedad está a otras cosas y la carcoma que roe las más elementales y básicas garantías del Estado pasa desapercibida hasta que llega, por ejemplo, al CGPJ. Oye, ¿y si lo externalizamos también? Ahí lo dejamos.
El Ayuntamiento [de Alicante] trabaja en contratar a personal externo para ocupar puestos fijos en dependencias municipales ante la marcha durante cuatro meses de un centenar de agentes al curso en el IVASPE posterior a las oposiciones.
Subtítulo de la noticia publicada en el periódico Información.
Mediante esta forma de gestión -ilegal en el caso de Alicante-, se transfieren recursos públicos a empresas que, pese a contar con personas trabajadoras del máximo nivel, operan bajo el fin de sus intereses, por naturaleza distintos a los intereses generales. Es, en suma, un «cuanto peor mejor» que refuerza la crisis de personal en el empleo público y, por lo mismo, la (in)eficiencia en la administración local.
Pero la fiesta no acaba aquí. Si la administración pretende burlar las tasas de reposición, solamente tiene que remunicipalizar el servicio. De esta forma, como opera preferentemente la subrogación del personal, la entidad se verá obligada a incluir en su plantilla al personal de la contratista con derecho a subrogación y lo hará en la categoría de indefinido no fijo a extinguir.
El fallo de mercado es manifiesto. Por un lado, se dejan sin efecto los límites presupuestarios y de personal que, en principio, debería respetar la entidad. Por otro, el personal se integra en una categoría residual cuyo régimen puede acarrear problemas en la medida en que se usan los principios del art. 1.1 LCSP que rigieron en la contratación para hacerlos valer como una suerte de mérito y capacidad. Simultáneamente, nos encontramos con que la participación de este nuevo personal en la actividad administrativa se encuentra limitada a funciones propias de la relación laboral, esto es, aquellas que no están reservadas a los funcionarios; lo cual redunda en una merma del uso eficiente de los recursos humanos de la Corporación.
LA PERSONIFICACIÓN
Hasta ahora hemos esbozado qué incidencia tiene la externalización ordinaria de servicios sobre las administraciones en materia de eficiencia. Existe una segunda vía de expulsión del derecho administrativo que pasa por personificar medios y que en las entidades locales se regula, fundamentalmente, en el artículo 85.2.A) LBRL.
Se trata de una forma de gestión directa en la medida en que la administración matriz tiene el control directo de las personas jurídicas que ha creado. Es cierto que en función de la forma de personalización se aplican requisitos y regímenes diferentes. No obstante, nos referiremos de forma indiferenciada a cualquiera de las formas que adopten medios propios personificados.
Así, si la personificación tiene un régimen homólogo al de la propia administración matriz, no se nos ocurren demasiados elementos que justifiquen su creación. En primer lugar, porque por muy dedicado a sectores de administración especial que pueda estar el medio propio, requiere de servicios generales relativos a recursos humanos, gestión presupuestaria y contratación, lo cual implica redoblar estructuras y mandos y, por consiguiente, organizarse de forma ineficiente y antieconómica. Y en segundo lugar, porque sus funciones se desarrollan en el mismo régimen jurídico y de dependencia que en caso de gestionarse a través de una unidad administrativa de la entidad matriz.
Si, por el contrario, la razón es huir del derecho administrativo, negamos la mayor: la ineficiencia del sistema administrativo viene dada por la renuncia a una gestión eficiente de este, es decir, se trata de una profecía autocumplida que se refuerza cada vez que una administración opta por mermarse a sí misma.
Sea de una forma o de otra, en las entidades locales la personificación siquiera puede justificarse por una eventual economía de escala, puesto que las duplicidades que estructuralmente implican no son suficientemente contrarrestadas, al menos con carácter general, por una gestión ágil, transparente y profesional.
No obstante, quedamos a la espera de que algún lector pueda hacernos caer en la cuenta de cuál es el valor añadido que verifica cuando realiza sus funciones en una forma personificada en lugar de hacerlo integrado en la plantilla de la entidad matriz.
Por lo pronto, y como final aplazado de esta entrada, hemos decidido que el modelo de administración a través de una propuesta relativa a la función con habilitación de carácter nacional la trataremos en una entrada separada, habida cuenta de las recientes noticias acerca de una más que posible asunción, por parte de las comunidades autónomas, de la competencia para la selección de este personal. La acumulación de tres ofertas de empleo público en la reciente convocatoria apunta a que la negociación del gobierno con ERC ha estado más que cerrada desde antes de hacer pública la enmienda a la LPGE para 2023.
Desde luego, sea como fuere, lo que os hemos dicho hoy os lo trasladamos como siempre:
